"(...) consulta "si es viable y a través de que mecanismo, de acuerdo con el Régimen General de Inversiones Internacionales vigente en Colombia, que un extranjero (no residente) registre como inversión extranjera directa, su aporte de industria o trabajo en una sociedad Colombiana."
Al respecto, de manera atenta me permito señalar lo siguiente:
1. En relación con las modalidades de inversión de capital del exterior, el artículo 5 del Decreto 2080 de 2000 establece lo siguiente:
"Artículo 5°. Modalidades. Las inversiones de capital del exterior podrán revestir, entre otras, las siguientes modalidades:
a) Importación de divisas libremente convertibles para inversiones en moneda nacional;
b) Importación de bienes tangibles tales como maquinaria, equipos u otros bienes físicos, aportados al capital de una empresa como importaciones no reembolsables. Igualmente, los
bienes internados a zona franca y que se aportan al capital de una empresa localizada en dicha zona;
c) Aportes en especie al capital de una empresa consistente en intangibles, tales como contribuciones tecnológicas, marcas y patentes en los términos que dispone el Código de Comercio;
d) Recursos en moneda nacional con derecho a ser remitidos al inversionista de capital del exterior derivados de operaciones de cambio obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario que se destinen a inversiones directas o de portafolio, así como regalías derivadas de contratos debidamente registrados. (Modificado por el Decreto 4800 de diciembre 29 de 2010 artículo 3".)
e)Recursos en moneda nacional provenientes de operaciones locales de crédito celebradas con establecimientos de crédito destinadas a la adquisición de acciones realizadas a través delmercado público de valores" (Derogado el literal e) por el Decreto 1844 de julio 2 de 2003 artículo 10, modificado por el Decreto 4474 de diciembre 1 de 2005 artículo 1°)
2. Por otra parte, el ordinal iv) del literal a) del artículo 3 del Decreto 2080 de 2000 considera como inversión extranjera directa "Los aportes que realice el inversionista mediante actos o contratos, tales como los de colaboración, concesión, servicios de administración, licencia o aquéllos que impliquen transferencia de tecnología, cuando ello no represente una participación en una sociedad y las rentas que genere la inversión para su titular dependan de las utilidades de la empresa."
3. Su consulta se refiere a la posibilidad de considerar como modalidad de inversión de capital del exterior a los aportes de industria o trabajo personal a que hacen referencia los artículos 137 a 139 y 380 del Código de Comercio. Las normas indicadas establecen lo siguiente:
"Artículo 137. Podrá ser objeto de aportación la industria o trabajo personal de un asociado, sin que tal aporte forme parte del capital social.
El aportante de industria participará en las utilidades sociales; tendrá voz en la asamblea o en la junta de socios; los derechos inicialmente estipulados en su favor no podrán modificarse, desconocerse ni abolirse sin su consentimiento salvo decisión en contrario proferida judicial o arbitralmente; podrá administrar la sociedad y, en caso de su retiro o de liquidación de la misma, solamente participará en la distribución de las utilidades, reservas y valorizaciones patrimoniales producidas durante el tiempo en que estuvo asociado.
Habiéndose producido pérdidas, el socio industrial no recibirá retribución en el respectivo ejercicio."
"Artículo 138. Cuando el aporte consista en la industria o trabajo personal estimado en un valor determinado, la obligación del aportante se considerará cumplida sucesivamente por la suma periódica que represente para la sociedad el servicio que constituya el objeto del aporte.
Podrá, sin embargo, aportarse la industria o el trabajo personal sin estimación de su valor; pero en este caso el aportante no podrá redimir o liberar cuotas de capital social con su aporte, aunque tendrá derecho a participar en las utilidades sociales y en cualquier superávit en la forma que se estipule.
Las obligaciones del aportante se someterán en estos casos al régimen civil de las obligaciones de hacer."
"Artículo 139. En el caso previsto en el inciso primero del artículo anterior y tratándose de sociedades por acciones, deberá amortizarse el aporte de industria con cargo a la cuenta de pérdida y ganancias de cada ejercicio social, en la parte proporcional que a éste corresponda."
"Artículo 380. Podrán crearse acciones de goce o industria para compensar las aportaciones de servicios, trabajo, conocimientos tecnológicos, secretos industriales o comerciales, asistencia técnica y, en general, toda obligación de hacer a cargo del aportante. Los títulos de estas acciones permanecerán depositados en la caja social para ser entregados al aportante, en la medida en que cumpla su obligación y, mientras tanto, no serán negociables.
Los titulares de las acciones de goce o de industria tendrán los siguientes derechos:
1) Asistir con voz a las reuniones de la asamblea;
2) Participar en las utilidades que se decreten, y
3) Al liquidarse la sociedad, participar de las reservas acumuladas y valorizaciones producidas durante el tiempo en que fue accionista, en la forma y condiciones estipuladas."
4. En concepto de la Superintendencia de Sociedades "el aporte de industria en el marco de la legislación mercantil, representa las prestaciones consistentes en la actividad personal, conocimientos tecnológicos, secretos industriales o comerciales, asistencia técnica y, en general, ciertas obligaciones de hacer que una o más personas se comprometen a cumplir a favor de la sociedad, y por concepto de las cuales el aportante adquiere como contraprestación, un derecho básicamente restringido a participar en las utilidades sociales en la forma que se estipule en el contrato social, mas no a ostentar en sentido estricto la calidad de socio, ni los derechos que a éste le son inherentes."1
Se advierte que la Superintendencia de Sociedades ha señalado que la modalidad del aporte en industria o trabajo debe encontrarse prevista en el contrato social.
5. Ahora bien, de acuerdo con las normas citadas, los aportes de industria pueden revestir dos modalidades: (i) aporte de industria o trabajo con estimación de valor, y (ii) Aporte de industria o trabajo que carece de estimación de valor y nunca hará parte del capital social.
En el caso de aporte de industria con estimación de valor el aportante tiene los derechos atribuidos de manera general para esta clase de aporte que consisten básicamente en: participar en las utilidades sociales; asistir con voz en la asamblea o en la junta de socios; imposibilidad de que se modifiquen los derechos estipulados a su favor sin su consentimiento expreso, administrar la sociedad; y, en caso de su retiro o de liquidación de la misma, participar en la distribución de las utilidades, reservas y valorizaciones patrimoniales producidas durante el tiempo en que estuvo asociado en la forma y condiciones estipuladas.
Adicionalmente, esta clase de aporte da derecho al aportante de redimir o liberar cuotas o acciones de capital social en la medida que vaya cumpliendo con su obligación de prestar el servicio que constituye el objeto del aporte, que supone la obligación de la sociedad de reconocer el valor correspondiente en la medida que se vaya causando. En este evento el aporte cambia de naturaleza jurídica dado que se convierte en verdadero aporte de capital social, y por tanto, se somete al régimen legal ordinario de responsabilidad de acuerdo a la forma societaria que corresponda.
6. Así las cosas, teniendo en cuenta las características de los aportes de industria o trabajo personal (con o sin estimación de valor) estipulados en el contrato social, es posible su registro como inversión extranjera al enmarcarse dentro de la modalidad de aporte de actos o contratos prevista en el ordinal iv) del literal a) del artículo 3 del Decreto 2080 de 2000. El procedimiento de registro correspondiente se encuentra contemplado en el numeral 7.2.1.2 de la Circular Regalemntaria Externa DCIN 83.
Ahora bien, cuando se trate de aportes de industria o trabajo personal con estimación de valor, una vez se rediman o liberen las cuotas o acciones de capital social correspondientes a favor del aportante no residente deberá efectuarse la modificación al registro como consecuencia del cambio de destinación. (Numeral 7.2.1.4 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83).
(...)"
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