"(...) consulta sobre la viabilidad de disminuir la inversión suplementaria al capital asignado de una sucursal de sociedad extranjera del sector de hidrocarburos y minería sujeta al régimen cambiario especial. Al respecto son pertinentes los siguientes comentarios:
1. El régimen especial cambiario de hidrocarburos y minería autorizado en el artículo 16 de la Ley 9 de 1991 y desarrollado en el Régimen Cambiario (Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República), prevé que las sucursales de sociedades extranjeras que realicen actividades de exploración y explotación de petróleo y gas natural, carbón, ferroniquel o uranio y las sucursales dedicadas de manera exclusiva a la prestación de servicios inherentes al sector de hidrocarburos, no están obligadas a reintegrar al mercado cambiario sus ventas realizadas en moneda extranjera.
2. Por su parte, el artículo 48 de la citada Resolución 8 indica que las sucursales mencionadas, no están autorizadas por la regulación cambiaria para acudir al mercado cambiario por ningún concepto. En consecuencia, no pueden adquirir divisas en el mercado cambiario para realizar operaciones de cambio obligatoriamente canalizables a través del mercado, tales como:
-Operaciones de importación de bienes;
-Operaciones de endeudamiento externo;
-Operaciones de avales y garantias en moneda extranjera;
-Operaciones de derivados. Cabe advertir que en estos eventos, la Secretaría de la Junta ha señalado que se pueden realizar operaciones de derivados de cobertura sobre las sumas de inversión extranjera directa sujetas a reintegro o giro para repatriación de capital o las correspondientes a las ventas internas de petróleo o gas natural recibidas en moneda legal colombiana.
3. No obstante lo anterior, de manera excepcional, las sucursales sujetas al régimen especial pueden acudir al mercado cambiario para:
-Reintegrar la divisas para la constitución del capital asignado o suplementario.
-Atender los gastos en moneda legal colombiana de su operación.
-Girar al exterior divisas por concepto de ventas internas de petróleo, gas o servicios en moneda legal colombiana y
-Girar al exterior divisas por concepto de la repatriación del capital en caso de liquidación de la empresa.
Igualmente y consecuente con las características especiales del régimen, las sucursales pueden tener cuentas del mercado libre para recibir y atender los pagos que se hagan con el exterior o derivados de la autorización dada por el régimen en el articulo 51 de la Resolución 8 de 2000, que permite que ciertas operaciones entre residentes se puedan pagar en moneda extranjera.
4. El Decreto 2080 de 2000 establece como una de las modalidades de inversión de capital del exterior en las sucursales de sociedades extranjeras, la inversión suplementaria al capital asignado, la cual está constituida por "las disponibilidades de capital en forma de divisas que permanezcan en la cuenta corriente que mantengan con la casa matriz durante la vigencia anual a la que correspondan sus utilidades, previa demostración de esta circunstancia ante el Banco de la República, conforme a la documentación que este exija. El valor en divisas de estas disponibilidades deberá ser incluido en una cuenta especial que se denominará en el balance de la sucursal como inversiones suplementarias al capital asignado y quedará sujeta al régimen cambiario que se aplica a dicho capital asignado. En ningún caso las sucursales podrán tener saldos negativos por concepto de inversión suplementaria al capital asignado.
Se exceptúan de lo anterior, las sucursales de sociedades extranjeras de que trata el artículo 48 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, las cuales podrán contabilizar como inversión suplementaria al capital asignado, además de las disponibilidades de divisas, las disponibilidades de capital en forma de bienes o servicios. Estas sucursales podrán tener saldos negativos por concepto de inversión suplementaria al capital asignado."
5. El Decreto 2300 de 2008, artículo 2, numeral 1 señala que es obligación de los mandatarios de las sucursales de sociedades extranjeras solicitar a la Superintendencia de Sociedades autorización para disminuir el capital asignado. Sin embargo, advierte la norma, no se requerirá dicha autorización cuando se trate de la disminución de la inversión suplementaría al capital asignado. Por su parte, el parágrafo del artículo 2, prohíbe efectuar la disminución de la inversión suplementaria al capital asignado, si como consecuencia de la misma queda incursa en la causal prevista en el artículo 490 del Código de Comercio
Como se desprende, la norma mencionada se refiere exclusivamente a la autorización que debe otorgar la Superintendencia a efectos de procederse a la disminución del capital de las sucursales de empresas extranjeras. La disposición en ningún caso se refiere ni puede tener la virtualidad de modificar o derogar el régimen cambiario adoptado por la Junta Directiva, que para el sector de hidrocarburos y minería que nos ocupa contempla restricciones especiales sobre el acceso al mercado cambiario.
Es pertinente mencionar que conforme a la Constitución Política (artículos 371 a 373), la Junta Directiva del Banco de la República es la autoridad cambiaria y, en dicha condición, con sujeción a la ley (Ley 9 de 1991 y Ley 31 de 1992), le compete, entre otros temas, la regulación de las operaciones de cambio, el funcionamiento del mercado cambiario y de los intermediarios de este mercado.
En concordancia con lo anterior, el artículo 23 del Decreto 2080 de 2000, reconoce que "(...) el régimen cambiario de los sectores de hidrocarburos y minería, incluidas las actividades de exploración y explotación de petróleo, gas natural, carbón, ferroníquel o uranio, estará sujeto a las regulaciones de la Junta directiva del Banco de la república conforme a sus competencias."
Con base en las normas especiales indicadas, en la situación planteada - sucursal de sociedad extranjera del sector de hidrocarburos y minería sujeta al régimen cambiario especial - no es posible el reembolso del capital al exterior como consecuencia de la disminución de la inversión suplementaria por la venta de un activo en Colombia, dado que sólo es posible acudir al mercado cambiario para girar al exterior divisas por concepto de ventas internas de petróleo, gas o servicios en moneda legal colombiana y por concepto de repatriación del capital en caso de liquidación de la empresa, como se mencionó.
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