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Damos respuesta a su comunicación (...), mediante la cual consulta sobre varios aspectos relacionados con el registro de inversión de capital del exterior en Colombia. Al respecto, me permito hacer los siguientes comentarios:
De acuerdo con su comunicación, dos sociedades extranjeras habrían celebrado con un residente (persona natural nacional colombiana que habita el territorio nacional1) un negocio jurídico en virtud del cual el residente (cedente) cedió a las sociedades extranjeras (cesionarias) acreencias laborales de las cuales era deudora una sociedad colombiana. Esas acreencias fueron capitalizadas, por lo que las sociedades extranjeras se hicieron accionistas de la sociedad colombiana, lo cual consta en el libro de registro de accionistas respectivo. La capitalización de las acreencias habría sido avalada por la autoridad laboral competente. El negocio jurídico mencionado habría dado lugar a que, como contraprestación, las cesionarias se obligaran a pagar al cedente una suma de dinero que se pagaría con los dividendos que la sociedad colombiana ordenara, luego de la capitalización de las acreencias laborales.
La legislación colombiana consagra el derecho a la propiedad privada y, en consecuencia, los no residentes pueden adquirir y poseer válidamente activos en Colombia, de los cuales pueden disponer conforme a la normatividad interna, aun cuando los mismos no sean registrados como inversión extranjera en Colombia. Lo anterior, en razón a que el régimen de inversiones internacionales no impide o limita la posibilidad de que los no residentes adquieran la propiedad sobre activos en el país.
En el caso que se estudia, bajo las disposiciones contenidas en el Título 2 de la Parte 17 del Libro 2 del Decreto 1068 de 2015 (compilatorio del Decreto 2080 de 2000), que fueron aplicables hasta la entrada en vigencia del Decreto 119 del 26 de enero de 20172 , que las modificó, la inversión de las sociedades extranjeras en la sociedad colombiana no podía ser objeto de registro en razón a que la misma no revestía ninguna de las modalidades señaladas en el artículo 2.17.2.2.2.1 del Decreto 1068 de 2015.
El nuevo concepto de inversión de capitales del exterior introducido por el Decreto 119 de 2017 elimina la lista de modalidades que establecía el artículo 2.17.2.2.2.1 del Decreto 1068 de 2015 con el propósito de reconocer las diferentes formas de adquirir la titularidad de los activos definidos como inversión de capitales del exterior por parte de no residentes, a cualquier título (oneroso o gratuito).
En este sentido, el nuevo artículo 2.17.2.2.1.2 del Decreto 1068 de 2015 dispone que inversión de capitales del exterior en Colombia es toda aquella que se realice sobre los activos señalados en tal artículo, siempre que hayan sido adquiridos por un no residente a cualquier título, en virtud de un acto, contrato u operación lícita, sujeto a los términos y condiciones previstos en el Título 2 del mismo decreto y en las demás normas sobre la materia. La inversión de capitales del exterior puede ser inversión directa o inversión de portafolio.
Conforme con lo anterior, por disposición del Decreto 1068 de 2015, tal como fue modificado por el Decreto 119 de 2017, la adquisición de las participaciones en la sociedad colombiana por las sociedades extranjeras constituye inversión directa de capitales del exterior en Colombia, bajo la condición de que la misma se hubiese producido en virtud de un acto, contrato u operación lícita, y no obstante que las sociedades extranjeras no hubiesen girado divisas al país para tal efecto.
La reglamentación expedida por el Banco de la República (BR) mediante la Circular Reglamentaria Externa -DCIN- 83 y sus modificaciones3 (CRE DCIN-83), en el Capítulo 7, numeral 7.2.1.2., establece el procedimiento de registro de las inversiones directas de capitales del exterior que se realicen en virtud de un acto, contrato u operación lícita, diferentes a las realizadas con divisas. Según ese artículo, estas inversiones deberán registrarse en cualquier tiempo, por los inversionistas, sus apoderados designados conforme con el artículo 2.17.2.2.2.3 del Decreto 1068 de 2015, o los representantes legales de las empresas receptoras de la inversión. El registro se efectúa con la presentación del Formulario No. 11 “Declaración de Registro de Inversiones Internacionales”, sin documentos soporte de la operación, ante el Departamento de Cambios Internacionales (DCIN) del BR.
El numeral 7.1.1 del Capítulo 7 de la CRE DCIN-83 dispone que la información contenida en la declaración de registro se entenderá presentada bajo la gravedad de juramento y que su veracidad e integridad será responsabilidad exclusiva del inversionista, su apoderado o representante legal de la empresa receptora, según corresponda, y que el BR no examinará o calificará tal información, aunque verificará su consistencia estadística.
La información y los documentos que acrediten el monto, características y demás condiciones de la inversión registrada deberá mantenerse a disposición de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN y de las autoridades encargadas del control y vigilancia del régimen cambiario y de inversiones internacionales por un período igual al de caducidad de la acción sancionatoria por infracciones a tal régimen.
De otro lado, las obligaciones de las sociedades extranjeras en calidad de cesionarias, con el residente cedente, tienen origen en la cesión de las acreencias, lo cual no corresponde a una operación de endeudamiento externo, dado que no se efectuó desembolso de divisas. El endeudamiento externo supone el ingreso o egreso de divisas por concepto de operaciones de crédito en moneda extranjera obtenidos u otorgados por residentes en el país, según lo previsto en el Capítulo IV de la Resolución Externa 8 de 2000 expedida por la Junta Directiva del BR y en el Capítulo 5 de la CRE DCIN-83. De acuerdo con lo anterior, esta operación no requiere ser informada al BR.
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1 Al respecto, consultar el artículo 2.17.1.2 del Decreto 1068 de 2015, tal como fue modificado por el artículo 1° del Decreto 119 del 26 de enero de 2017, “por el cual se modifica el Decreto 1068 de 2015 en lo relacionado con el régimen general de la inversión de capitales del exterior en Colombia y de las inversiones colombianas en el exterior y se dictan otras disposiciones en materia de cambios internacionales”.
2 El artículo 4 del Decreto 119 de 2017 establece: “Régimen de transición general. Las disposiciones contenidas en el presente decreto se aplicarán una vez el Banco de la República expida la circular reglamentaria relacionada con el Régimen de Inversiones Internacionales, cuya expedición deberá realizarse a más tardar dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de publicación de este Decreto. Hasta entonces, continuarán siendo aplicables las disposiciones contenidas en el Título 2 de la Parte 17 del Libro 2 del Decreto 1068 de 2015, compilatorio del Decreto 2080 de 2000 y sus decretos modificatorios”.
3 Conforme a lo previsto en el artículo 2.17.2.5.1.1. del Decreto 119 de 2017, el procedimiento de registro lo establece el Banco de la República mediante reglamentación de carácter general.
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