"(...)

 

Nos consulta sobre el procedimiento cambiario que debe seguir una sucursal del régimen cambiario especial del sector de hidrocarburos y minería en el caso en que eventualmente por orden de un Juez en Colombia sea condenada a:

 

1. Pagar a un no residente los servicios (honorarios) prestados por éste a su matriz del exterior.

 

Aclara que la obligación asumida por la matriz en el exterior no tiene relación alguna con su sucursal en Colombia.

 

2. Pagar al Juzgado en Colombia el valor correspondiente en pesos.

 

Al respecto, me permito manifestarle que no corresponde a esta entidad pronunciarse sobre eventuales decisiones judiciales que involucren a las sucursales del régimen cambiario especial del sector de hidrocarburos y minería.

 

No obstante, y con el único objeto de aportar elementos para la decisión por parte de la autoridad judicial, nos permitimos señalar los principios o fundamentos que distinguen al régimen cambiario especial de los sectores de hidrocarburos y minería:

 

 

El Decreto 1068 de 2015 ( Régimen de inversión extranjera) modificado por el Decreto 119 de 2017, incluye en la definición de inversión extranjera directa el capital asignado y la figura de la inversión suplementaria al capital asignado (ISCA) de las sucursales de las sociedades extranjeras, la cual fue diseñada por el CONPES en el año 1972 ⁱ.ⁱⁱ

 

Según el artículo 2.17.2.2.1.3 del mencionado decreto, para el caso de las sucursales del régimen cambiario especial del sector de hidrocarburos y minería, la ISCA se encuentra constituida por las disponibilidades de capital en forma de divisas, bienes y servicios y puede tener saldos negativos.ⁱⁱⁱ

 

Funciona como una cuenta corriente entre sucursal y matriz, que se acredita con el valor de los aportes de la matriz a la sucursal para su operación y funcionamiento en forma de divisas ya sea reintegradas por el mercado cambiario o puestas a disposición de las sucursales en el exterior, bienes y servicios, y se debita con los recursos que recibe la matriz en el exterior como pago de las exportaciones ^iv, ventas internas y servicios prestados por la sucursal (en el caso de las sucursales de servicios). De esta forma, la operación en moneda extranjera de la sucursal es manejada en su totalidad directamente por la matriz en el exterior.

 

La ISCA comienza a ser negativa cuando las exportaciones de la sucursal del régimen cambiario especial superan el valor de los aportes realizados por su matriz y ello no es causal de disolución como si lo es para las sucursales otros sectores

 

                                                                 ISCA

+ Aportes de matriz	- Restituciones a matriz
Divisas reintegradas, disponibilidades de divisas en el exterior, bienes y servicios pagados en el exterior por la matriz.	Producto de: exportaciones, ventas internas y pagos por servicios recibidos por la matriz.

Adicionalmente, el artículo 2.17.2.3.2.3 del decreto señala que el régimen cambiario de los sectores de hidrocarburos y minería, incluidas las actividades de exploración y explotación de petróleo, gas natural, carbón, ferroníquel o uranio, está sujeto a las regulaciones de la JDBR conforme con sus competencias.

 

 

El régimen cambiario especial de los sectores de hidrocarburos y minería se encuentra regulado en la Resolución Externa 1 de 2018 (RE 1/18) de la Junta Directiva del Banco de la República.

 

De acuerdo con la RE1/18 hacen parte del régimen cambiario especial: las sucursales de sociedades extranjeras que realicen actividades de exploración y explotación de petróleo, gas natural, carbón, ferroníquel o uranio; y las sucursales de sociedades extranjeras dedicadas exclusivamente a prestar servicios inherentes al sector de hidrocarburos^v (artículo 94). La sucursal que desee hacer parte del régimen general puede hacerlo informando dicha decisión al Banco de la República (BR) y acogiéndose al término mínimo de permanencia en el régimen general de 10 años ^vi (artículo 96).

 

Teniendo en cuenta (a) lo dispuesto en el artículo 10 del Código de Petróleos y en el artículo 16 de la Ley 9a de 1991 en cuanto a la no obligatoriedad del reintegro al país del producto en divisas de las exportaciones de petróleo y (b) la figura de la ISCA consagrada por el Gobierno Nacional en el Régimen de Inversiones Internacionales en virtud de la cual la matriz maneja toda la operación en moneda extranjera de la sucursal del régimen especial y recibe el producto de las exportaciones a cambio de los aportes en forma de divisas, bienes y servicios, la RE1/18 establece las siguientes disposiciones para las sucursales de empresas extranjeras sujetas al régimen cambiario especial:

 

A. No obligación de reintegro de las divisas de sus exportaciones ^vii:

 

Las sucursales del régimen especial no tienen la obligación de reintegrar al mercado cambiario las divisas provenientes de sus ventas en moneda extranjera, lo cual implica que los recursos de dichas ventas los recibe directamente la casa matriz en el exterior, quien cuenta con su disponibilidad inmediata.

 

A diferencia del régimen especial, en el régimen cambiario general existe la obligación de canalizar las exportaciones por conducto de los intermediarios del mercado cambiario (IMC) o del mecanismo de cuentas de compensación, dentro de un plazo máximo de seis meses desde la recepción de las divisas ^viii, y las divisas son recibidas en cualquier caso por la sucursal.

 

B. Acceso al mercado cambiario:

 

De acuerdo con el artículo 95 del a R.E. 1/18 estas sucursales no pueden adquirir divisas en el mercado cambiario por ningún concepto y deben reintegrar al mercado cambiario las divisas que requieran para atender gastos en moneda legal colombiana.

 

No obstante lo anterior, previa certificación del revisor fiscal o del auditor externo de la entidad según corresponda, pueden acudir al mercado cambiario para girar al exterior el equivalente en divisas de:

 

(i) Las sumas en moneda legal derivadas de sus ventas internas de petróleo, gas natural, carbón,ferroníquel o uranio o servicios inherentes al sector de hidrocarburos;

 

(ii) El monto de capital extranjero en caso de liquidación de la empresa, y

 

(iii) Otras sumas recibidas en moneda legal relacionadas con su operación, incluyendo los recursos de los conceptos anteriores, pero sin limitarse a los mismos.^ix

 

Según el artículo 95, los montos anteriores pueden ser utilizados para pagar transacciones corrientes adquiridas en el exterior por las matrices y contabilizadas como inversión suplementaria al capital asignado (ISCA) de la sucursal.

 

(x) En este caso necesariamente debe tratarse de pagos de transacciones corrientes (como es el caso de los servicios) adquiridas por la matriz relacionadas con la sucursal, dado que como se señaló en el numeral 1 de esta comunicación, la ISCA se acredita con el valor de los aportes de la matriz a la sucursal para su operación y funcionamiento representados en divisas, bienes y servicios.

 

(iv) Adicionalmente, de acuerdo con el artículo 67 de la R.E 1/18, estas sucursales pueden acudir al mercado cambiario para operaciones de derivados de cobertura sobre las sumas de inversión extranjera directa sujetas a reintegro o giro para repatriación de capital o las sumas derivadas de las ventas internas de petróleo o gas natural recibidas en moneda legal colombiana, así como para cubrir las operaciones autorizadas en moneda extranjera ^xi.

 

Así, estas sucursales en general no pueden adquirir divisas en el mercado cambiario por ningún otro concepto, de tal forma que, a diferencia de los demás residentes, no pueden canalizar operaciones obligatoriamente canalizables como las importaciones de bienes y el endeudamiento en moneda extranjera, ni operaciones del mercado no regulado como por ejemplo los servicios.

 

Cualquiera de estas operaciones cambiarias que requiera la sociedad extranjera para su operación en Colombia (por ejemplo: endeudamiento externo, importaciones, avales, pago de servicios en divisas o derivados distintos de los autorizados) debe ser contratada por la matriz del exterior, pagada por ésta, y registrada en la cuenta ISCA de la sucursal.

 

C. Pago en moneda extranjera de operaciones internas:

 

Se permite el pago en moneda extranjera de ciertas operaciones internas relacionadas con el sector de hidrocarburos y minería ^xii, independientemente de si las empresas son del régimen especial o del general. Igualmente, se permite que los IMC puedan respaldar el cumplimiento de las obligaciones de los residentes en moneda extranjera, correspondientes a la compra de petróleo crudo y gas natural de producción nacional a las empresas con capital del exterior que realicen actividades de exploración y explotación de petróleo y gas natural^xiii.

 

D. Formulario No. 13 “Registro de inversión suplementaria al capital asignado y actualización de cuentas patrimoniales- sucursales del régimen especial”:

 

Dado que las sucursales del régimen cambiario especial no realizan directamente operaciones con el exterior, el BR les exige la presentación del Formulario No. 13, mediante el cual se registran los movimientos (débitos y créditos) de la ISCA por concepto de bienes, servicios y disponibilidad de divisas en el exterior, se reportan los reintegros de divisas ^xiv, y se actualizan sus cuentas patrimoniales.

 

(...)"

___________________________________

 

ⁱ Buscando facilitar la canalización de recursos entre la casa matriz y la sucursal, el CONPES diseñó en 1972 la figura de inversión suplementaria al capital asignado (ISCA) para las sucursales del sector de hidrocarburos. La ISCA se extendió en 1996 a las sucursales de sociedades extranjeras de todos los sectores de la economía, posteriormente reglamentada en el Decreto 2080 de 2000.

^iv En el caso de sucursales de sociedades extranjeras de otros sectores, el ISCA únicamente se acredita con las divisas que aporta la matriz a la sucursal y se debita con las utilidades que la sucursal le transfiera al cierre del año fiscal.

^v Para acogerse al tratamiento especial deben obtener una certificación del Ministerio de Minas y Energía en la cual debe registrarse el objeto social. Artículo 3 del decreto 2058 de 1991. Artículo 16 de la Ley 9 de 1991.

^vi Las sucursales extranjeras del sector de hidrocarburos y minería que desarrollen varias actividades económicas dentro del sector pueden pertenecer a ambos regímenes simultáneamente, diferenciando para cada una de las actividades, los activos y pasivos y las partidas patrimoniales (Artículo 2.17.2.3.2.4. Decreto 1068 de 2015, modificado por el Decreto 119 de 2017) (anterior articulo 25 Decreto 2080).

^vii Artículo 94, RE 1/18.

^viii Artículo 74, RE 1/18.

^ix Modificación R.E. 7 del 27 de Marzo 2020.

^x Modificación R.E. 7 del 27 de Marzo 2020.

^xi Artículo 67, RE 1/18.

^xii Artículo 97, RE 1/18: se pueden realizar en moneda extranjera las siguientes operaciones internas: (i) celebración y pago de contratos entre las empresas nacionales y con capital del exterior que realicen actividades de exploración y explotación de petróleo, gas natural, carbón, ferroníquel o uranio, así como las empresas que se dediquen exclusivamente a la prestación de servicios inherentes al sector de hidrocarburos, dentro del país, siempre que las divisas respectivas provengan de recursos generados en su operación; (ii) compraventas de combustibles para naves y aeronaves en viajes internacionales celebradas entre residentes en el país; (iii) compraventas de petróleo crudo y gas natural de producción nacional que efectúen ECOPETROL y las demás entidades dedicadas a la actividad industrial de refinación de petróleo; y (iv) ventas a los residentes de petróleo crudo y gas natural de producción nacional efectuadas por las empresas con capital del exterior que realicen actividades de exploración y explotación de petróleo y gas natural.

^xiii Artículo 67, RE 1/18..

^xiv Los reintegros de divisas se registran con el Formulario 4 (inversión extranjera), independientemente de si hacen parte del ISCA o del capital asignado.