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Damos respuesta a su comunicación (...), en la que consulta: (i) si se considera o no una operación interna el pago de utilidades con acciones de una sociedad extranjera que una sociedad colombiana hace a sus accionistas colombianos, residentes en el país, (ii) si dicha operación está autorizada y (iii) el trámite que debe surtirse ante el Banco de la República (BR) para que el titular de la inversión en la sociedad extranjera no sea la sociedad residente sino los accionistas de ésta. Al respecto, nos permitimos manifestar:

1. El artículo 2.17.1.2 del Decreto 1068 de 2015, modificado por el Decreto 119 de 2017, establece la definición de residencia para efectos del régimen cambiario¹. Si de acuerdo con esa definición tanto la sociedad que efectuaría el pago de utilidades como los accionistas que lo recibirían tienen la condición de residentes para efectos del régimen cambiario, tal operación correspondería a una operación interna, entre residentes.

La posibilidad de que una sociedad residente pague utilidades a sus accionistas con acciones de una sociedad extranjera de las que la sociedad residente es titular se sujeta a las disposiciones mercantiles sobre la materia y a la interpretación que de las mismas haga la Superintendencia de Sociedades. Por esta razón, nos remitimos a los conceptos vigentes expedidos por esa autoridad en cuanto a la posibilidad de pagar utilidades en especie distinta de las acciones de la misma sociedad.

Sobre el asunto, la Superintendencia de Sociedades ha expresado, entre otros, en los oficios 220-031783 del 20 de febrero de 2011, 220-143915 del 18 de octubre de 2013 y 220-111374 del 25 de agosto de 2015, que es viable que una sociedad nacional o una sucursal de sociedad extranjera, distribuya utilidades a los asociados o a la casa matriz, respectivamente, en especie. En particular, en el Oficio 220-111374 del 25 de agosto de 2015 mencionado, la Superintendencia de Sociedades aclaró que es posible que el pago de dividendos se efectúe en especie distinta de las acciones, cuotas o partes de interés, como es la regla general prevista en el artículo 455 del Código de Comercio. En efecto, la Superintendencia manifestó:

“Es claro que la regla general de distribución de dividendos ha previsto el pago en especie, en participaciones, sin embargo a juicio de esta Oficina es posible hacer el pago en bienes en especie, distinto a las acciones, siempre que los accionistas de manera expresa acepten que les sea entregado un bien distinto al dinero en efectivo y que la asamblea al determinar el dividendo haya previsto esta posibilidad para el pago”.

Ahora, en el Oficio 220-063775 del 13 de abril de 2016, la Superintendencia de Sociedades se pronunció sobre el asunto y expresó lo siguiente sobre el pago de utilidades mediante la sustitución de una inversión que la sociedad residente tiene en el exterior:

“Del contenido de la norma transcrita [refiriéndose al artículo 455 del Código de Comercio], se desprende que excepcionalmente se podrá pagar el dividendo no en dinero sino en acciones, caso en el cual el legislador fue explícito en expresar que éste podría realizarse con acciones de la misma sociedad, en tal virtud, mal podría la sociedad pagar el dividendo a un accionista, con los aportes que posea como inversión en el exterior.”

Sin perjuicio de lo anterior, y desde el punto de vista del régimen cambiario, el artículo 2.17.1.3 del Decreto 1068 de 2015 prevé que salvo autorización expresa en contrario, ningún contrato, convenio u operación que se celebre entre residentes se considerará operación de cambio y que las obligaciones que se deriven de los mismos deberán cumplirse en moneda legal colombiana. En este sentido, el artículo 79 de la Resolución Externa No. 8 de 2000 establece que las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio, serán pagadas en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia distinta.

Dado que las acciones de una sociedad son partes alícuotas del capital social de la misma, y que en el caso que se analiza el capital social de la sociedad está constituido en moneda extranjera, la sociedad residente no estaría autorizada por el régimen cambiario para pagar por utilidades a sus accionistas residentesmediante la entrega de acciones de la sociedad extranjera de las que aqella es titular, puesto que las obligaciones entre residentes debe cumplirse en moneda legal.

2. El Numeral 7.3.4 del Capítulo 7 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 y sus modificaciones, expedida por el BR (C.R.E. DCIN-83), establece que se entiende por sustitución de inversión colombiana en el exterior, el cambio de los titulares de la inversión por otros inversionistas residentes, o el cambio de la empresa repecptora de la inversión por otros inversionistas residentes, o el cambio de la empresa receptora de la inversión. De acuerdo con el mismo numeral, la sustitución solo procede cuando existe un registro previo de la inversión que es objeto de sustitución, el cual puede ser cancelado total o parcialmente por efecto de la misma.

El término para presentar la solicitud de sustitución del registro de inversión colombiana en el exterior es de seis (6 ) meses contados a partir de la fecha de la operación^2. La  solicitud deberá solicitarse por los inversionistas o sus apoderados³ con la presentación simultanea del Formulario número 12 "declaración de registro de cancelación de inversiones Internacionales" y el Fromulario numero 11 "Declaración de Registro de Inversiones Internacionales" ante del Departamento de Cambios Internacionales  (DCIN) del BR sin documentos soporte de la operación⁴. Tratandose del cambio de los titullares de la inversión colombiana por otros inversionistas rsidentes, el registro deberá solicitarse simultaneamente tanto por el inversionista cedente como por el cesionario o sus apoderados o sus apoderados.

El numeral 7.1.1 del Capítulo 7 de la CRE DCIN-83 dispone que la información contenida en la declaración de registro se entenderá presentada bajo la gravedad de juramento y que su veracidad e integridad será responsabilidad exclusiva del inversionista o su apoderado, según corresponda, y que el Banco de la República no examinará o calificará tal información, aunque verificará su consistencia estadística.

La información y los documentos que acrediten el monto, características y demás condiciones de la inversión registrada deberá mantenerse a disposición de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN y de las autoridades encargadas del control y vigilancia del régimen cambiario y de inversiones internacionales por un período igual al de caducidad de la acción sancionatoria por infracciones a tal régimen.

(...)"

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¹ La norma establece que para efectos del régimen cambiario, se consideran residentes: (i) las personas naturales nacionales que habiten en el territorio nacional o las extranjeras que permanezcan continua o discontinuamente en el país por más de 183 días calendario, durante un período de 365 días calendario; y (ii) las personas jurídicas que tengan su domicilio principal en el país. Las sucursales de sociedades extranjeras establecidas en el país también tienen la condición de residentes para efectos cambiarios.

² Conforme con el numeral 7.3.4 del Capítulo 7 de la C.R.E. DCIN-83, el término para presentar la solicitud de sustitución del registro de inversión colombiana en el exterior es de 12 meses para las sustituciones realizadas antes del 26 de julio de 2017.

³ En los trámites que se adelanten por conducto de apoderado o representante legal del inversionista, se deberá cumplir con lo señalado en el numeral 7.1.2 del Capítulo 7 de la C.R.E. DCIN-83.

⁴ El numeral 7.3.4 del Capítulo 7 de la C.R.E. DCIN-83 establece que las sustituciones de inversiones colombianas en el exterior derivadas de procesos de reorganización empresarial (fusiones o escisiones) se deberán registrar por los inversionistas o sus apoderados con la presentación del Formulario No. 11A “Declaración de Registro de Inversiones Internacionales por Reorganización Empresarial” ante el DCIN del BR, sin documentos soporte de la operación.