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Damos respuesta a su comunicación (...) mediante la cual consulta sobre el alcance del artículo 25 de la Resolución Externa No. 4 de 2009, y sobre si los intermediarios del mercado cambiario (IMC) se encuentran autorizados a celebrar en el mercado mostrador operaciones sobre divisas con entidades vinculadas.

Al respecto nos permitimos manifestarle lo siguiente:

1. En Concepto (...) la Superintendencia Financiera señaló que “En tratándose de entidades vigiladas por las Superintendencia Financiera -como es el caso de las sociedades comisionistas de bolsa-, a éstas les corresponde acatar las normas contenidas en el Código de Comercio, de manera general, y, específicamente, aquellas especiales que les resulten aplicables en razón de su naturaleza. De acuerdo con lo anterior, y de conformidad con la teoría de los estatutos especiales o excepcionales, las sociedades que participan en el mercado financiero y bursátil se encuentran facultadas para realizar únicamente aquellas operaciones e inversiones expresamente previstas en la Ley, de manera que no pueden llevar a cabo aquéllas que legalmente no le han sido autorizadas.”

El régimen cambiario actualmente no establece restricciones a la celebración de operaciones sobre divisas en el mercado mostrador entre entidades vinculadas económicamente, en especial, sobre entidades en las que al menos una de las partes es un IMC. Las restricciones de contrapartes para los IMC son aquellas establecidas en la Circular Reglamentaria Externa DODM – 144 respecto de los agentes del exterior, y las condiciones operativas para llevar a cabo operaciones en el mercado mostrador se encuentran establecidas en la Circular Reglamentaria Externa DODM – 317.

El artículo 42 de la Resolución Externa No. 8 del 2000 y el numeral 3.1. de la Circular Reglamentaria DODM - 144 prevé que los IMC y demás residentes podrán celebrar operaciones de derivados¹ sobre: (i) tasas de interés, (ii) tasas de cambio y; (iii) índices accionarios, con IMC o con agentes del exterior que realicen este tipo de operaciones de manera profesional, según lo señala el numeral 2 de la Circular Reglamentaria DODM-144 del Banco de la Republica. Estas operaciones podrán ser estandarizadas o no, conforme a lo que se refiere el numeral 7.2.1. de la Circular Reglamentaria Externa DODM-144, según el cual los derivados estandarizados corresponden a aquellos contratos que se transan en mercados organizados (como lo es por ejemplo, la Bolsa de Valores) bajo condiciones preestablecidas, como lo son la fecha de vencimiento y la forma de compensación y liquidación, entre otras. Los derivados no estandarizados, por su lado, desarrollados en el numeral 7.2.2. de la Circular Reglamentaria Externa DODM-144, se ajustan a variables de negociación según las necesidades de las contrapartes, se negocian usualmente en el mercado mostrador u OTC (over the counter) y su liquidación y compensación puede ser pactada de forma bilateral.

En este sentido, en aplicación de los artículos 42 a 47 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República cuando se trate de entidades vinculadas del exterior, dichas entidades deben tener la calidad de agentes del exterior que realicen tales operaciones de manera profesional

2. Conforme a lo establecido en el artículo 22 de la Resolución Externa No. 4 de 2009 de la Junta Directiva del Banco de la República “los Participantes de los sistemas de negociación o de los sistemas de registro de operaciones sobre divisas, podrán participar en un esquema de regulación voluntaria para el mercado de divisas en los términos previstos en el Decreto 1565 de 2006, o la normas que lo adicionen o modifiquen”, para lo cual los organismos de autorregulación de divisas determinarán “los alcances y manera de dar cumplimiento de los principios estipulados en el Capítulo IX de la presente resolución”. El artículo 25 sobre la prevención y administración de conflictos de interés se encuentra contenido en el Capítulo IX de la resolución.

Como resultado de lo anterior a mediados de 2010 el Autorregulador del Mercado de Valores (AMV) anuncia el cumplimiento de los requisitos necesarios para hacerse cargo de la labor de autorregulación del mercado de divisas con 36 miembros. En el siguiente link encontrará la lista de las entidades actualmente autorreguladas voluntariamente en divisas, todos los que son intermediarios del mercado cambiario (IMC):

http://www.amvcolombia.org.co/index.php?pag=home&id=36|75|0

Para efectos de lo anterior, el AMV expide un Reglamento de Autorregulación Voluntaria en Divisas² , en el que establece en el Capítulo 5 los principios y deberes frente a los conflictos de interés, señalando en el artículo 40 que “se entiende por conflicto de interés la situación definida en el artículo 7.6.1.1.2. del Decreto 2555 de 2010”. Según el mencionado artículo 7.6.1.1.2. “se entiende por conflicto de interés la situación en virtud de la cual una persona en razón de su actividad se enfrenta a distintas alternativas de conducta con relación a intereses incompatibles, ninguno de los cuales puede privilegiar en atención a sus obligaciones legales o contractuales. Entre otras conductas, se considera que hay conflicto de  interés cuando la situación llevaría a la escogencia entre (i) la utilidad propia y la de un cliente, o (ii) la de un tercero vinculado al agente y un cliente, o (iii) la utilidad del fondo (de valores) que administra y la de otro cliente y la propia, o (iv) la utilidad de una operación y la transparencia del mercado.”

En cumplimiento de lo establecido en el artículo 25 de la Resolución Externa No. 4 de 2009, el artículo 41 y siguientes del Reglamento del AMV señala las políticas y procedimientos que deben adoptar los autorregulados para efectos de los conflictos de interés. Adicionalmente, el AMV publica el Manual de Estándares para la Administración de los Conflictos de Interés en la Intermediación de Valores³ , con el fin de brindar una guía a sus miembros sobre el manejo de éste tipo de circunstancias.

3. Ahora bien, la Superintendencia Financiera de Colombia al pronunciarse sobre los conflictos de interés entre entidades vinculadas ha indicado que “dentro de los objetivos, instrumentos y límites de la intervención gubernamental en las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, es deber de esta Superintendencia propender, entre otros fines, porque las “Las operaciones de las entidades objeto de la intervención se realicen en adecuadas condiciones de seguridad y transparencia.

(...)

Es claro que el conflicto de interés se puede presentar es en la ejecución de los contratos, aspecto que debe ser previsto y conjurado previamente por las partes y que impide en estos casos, como se dijo, la calificación previa del conflicto de interés. Así las cosas, son las mismas sociedades que integran el grupo financiero las que, de advertir que con una operación que involucre a la matriz y a una de sus filiales pueden afectarse los intereses de los constituyentes, fideicomitentes, y/o beneficiarios del fondo que involucra determinada operación, deben “abstenerse en la realización de la misma en tanto advierta que pueda derivarse para ellos un perjuicio económico”.

(…)

Por lo tanto y como quiera que es dentro del esquema de filiales – matrices que las entidades tienen más dificultades para diferenciar los roles y por ende, están más expuestas a la presencia de conflictos de interés, éstas deben establecer lo que la doctrina ha llamado “murallas chinas” (término con que se conocen las prácticas que buscan prevenir la filtración de información confidencial sobre un cliente a diferentes áreas de una compañía en donde pueda existir un conflicto de intereses) debiendo, en consecuencia, adoptar mecanismos para la adecuada gestión de los riesgos inherentes a sus operaciones y negocios comunes que garanticen en todo caso la debida transparencia y gestión de esa comunidad de negocios.

(…)

En este orden de ideas, se puede concluir: - Es función de la Superintendencia Financiera velar porque sus entidades vigiladas no incurran en prácticas restrictivas de la competencia, función que incluye prohibir y sancionar abusos de posición dominante.” ⁴

4. Finalmente, en el marco de evitar operaciones abusivas, el ordenamiento tributario colombiano considera el régimen de precios de transferencia que busca propender porque todas las operaciones económicas que se lleven a cabo entre empresas vinculadas se pacten bajo condiciones de mercado, es decir que, las operaciones se celebren en las mismas condiciones a como hubiesen sido celebradas por partes independientes. Lo anterior busca prevenir que, para efectos exclusivamente fiscales, se lleve a cabo operaciones que tienen como objetivo la indebida transferencia de ingresos, costos o gastos entre compañías vinculadas ubicadas en distintas jurisdicciones.

(...)"

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¹ Las normas cambiarías aplicables a las operaciones de derivados se encuentran consagradas en la Resolución Externa 8 de 2000, artículo 7 y Capítulo VIII (artículos 40 a 47) y en la Circular Reglamentaria Externa DODM-144.
² http://www.amvcolombia.org.co/attachments/data/20151217113230.pdf
³ http://www.amvcolombia.org.co/attachments/data/20141107104106.pdf
⁴ Concepto 2007059749-001 del 28 de diciembre de 2007 - CONFLICTO DE INTERÉS, POSICIÓN DOMINANTE, MATRICES Y FILIALES