JDS-24326 Concepto de la Secretaría de la Junta Directiva

Fecha

Jueves, noviembre 10 de 2016 - 12:00pm

"(...)

En respuesta a su comunicación (...), mediante la cual consulta sobre la posibilidad de unificar el registro de las operaciones de derivados de productos básicos que un residente lleva a cabo con agentes del exterior autorizados en una sola operación de venta y de compra que sume los totales operados en un día.

Al respecto nos permitimos manifestarle:

1. El artículo 40 de la citada Resolución Externa No. 8 de 2000 autoriza a los residentes distintos de los IMC para celebrar operaciones de derivados sobre precios de productos básicos exclusivamente con agentes del exterior que cumplan con lo establecido en el numeral 2 de la Circular Externa DODM – 144, conforme lo establecido en el numeral 9 de la Circular Reglamentaria Externa DODM – 144.

2. Conforme lo establecido en el numeral 4.2.1.1. de la Circular Reglamentaria Externa DODM - 144 “las operaciones de derivados pactadas entre residentes y agentes del exterior autorizados deberán ser informadas por los residente al Banco de la República de acuerdo con lo previsto en el numeral 7 de esta circular”. Este informe cumple la función de brindar información al Banco de la República para fines estadísticos, para la trazabilidad de la operación, identificación para modificaciones, y como registro de las operaciones para fines del beneficio de terminación anticipada según el artículo 74 ¹ de la Ley 1328 de 2009. Para lo anterior se requiere que las operaciones sean reportadas una a una.

3. Ahora bien, para ejercer el beneficio de la terminación anticipada o close-out netting al que se refiere el artículo 74 de la Ley 1328 antes citado, el artículo 10 del Decreto 4765 de 2011 que reglamenta la Ley 1328 de 2009, señala que: “Cuando ocurra un proceso de insolvencia o de naturaleza concursal, una toma de posesión para liquidación o un acuerdo global de reestructuración, podrán terminarse anticipadamente y compensarse y liquidarse las operaciones con instrumentos financieros derivados con productos estructurados entre un residente no sometido a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia y un agente del exterior autorizado, de tal forma que solamente quede vigente el monto correspondiente al saldo neto de las mismas, siempre que el registro se efectúe de la siguiente manera: 1. Cuando se trate de operaciones con instrumentos financieros derivados, con la presentación del reporte electrónico de las operaciones de derivados establecido en la Circular Reglamentaria Externa DODM 144 del Banco de la República o en la norma que la modifique; y la conservación de la información de que trata el artículo 2.35.1.5.2. del Decreto 2555 de 2010 por parte del residente.”

En concordancia con lo anterior, el numeral 7.2.1. de la DODM - 144 señala que “los residentes, distintos de los IMC y de entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia informarán diariamente al Banco de la República las operaciones de derivados no estandarizados realizadas con agentes del exterior autorizados el día hábil inmediatamente anterior, incluyendo el ejercicio de opciones, a efectos de lo dispuesto en la Ley 1328 de 2009 y el decreto reglamentario y sus modificaciones, con el fin de que estas operaciones puedan ser sujetas de terminación anticipada y de compensación y liquidación en caso de que alguna de las contrapartes incurra un proceso de insolvencia o de naturaleza concursal, toma de posesión para liquidación o acuerdos globales de reestructuración de deudas.”

4. Por lo tanto, las operaciones de derivados no pueden ser reportadas de forma consolidada como una operación de venta total y una operación de compra total, su reporte debe ser segregado para fines de trazabilidad, modificación y para la protección del beneficio de close-out netting al que se refiere el artículo 74 de la Ley 1328.

(...)"

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¹ Artículo 74. Compensación de operaciones. Cuando ocurra un proceso de insolvencia o de naturaleza concursal, una toma de posesión para liquidación o acuerdos globales de reestructuración de deudas respecto de cualquiera de las contrapartes en (i) operaciones o posiciones compensadas y liquidadas a través de un Sistema de Compensación y Liquidación o de una Cámara de Riesgo Central de Contraparte, (ii) transferencias de fondos y/o divisas realizadas a través de Sistemas de Pagos, o (iii) en operaciones con instrumentos financieros derivados y productos estructurados que se realicen o negocien en el mercado mostrador y se registren de conformidad con las reglas que establezca el Gobierno Nacional, siempre y cuando al menos una de las contrapartes sea una entidad sometida a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia o un agente del exterior autorizado según la regulación cambiaria vigente, se podrán terminar anticipadamente y compensar y liquidar las obligaciones recíprocas derivadas de las operaciones y posiciones mencionadas, de tal forma que solamente quedará vigente el monto correspondiente al saldo neto de las mismas. En el caso de la Cámara de Riesgo Central de Contraparte las posiciones abiertas se cerrarán y se compensarán las obligaciones correspondientes de acuerdo con el reglamento de esta. En el caso de los Sistemas de Compensación y Liquidación y los Sistemas de Pago, la compensación de las obligaciones se realizará siguiendo la metodología que cada sistema determine en su reglamento.

Cuando exista un saldo neto a favor de la contraparte que no incurrió en ninguno de los procesos de que trata el presente artículo, esta podrá reclamarlo de conformidad con las disposiciones pertinentes del proceso respectivo. En el caso en que dicha contraparte tenga garantías constituidas en dinero o valores en su poder, otorgadas con relación a las operaciones en cuestión, podrá hacerlas efectivas sin intervención judicial hasta por el monto del saldo a su favor, al precio de mercado vigente en el caso de los valores, en los términos que determine el Gobierno Nacional. Si dichas garantías están constituidas en bienes diferentes a dinero o valores, se podrán hacer efectivas sin intervención judicial, a un valor razonable de mercado, según el procedimiento que establezca el Gobierno Nacional. Las garantías que amparen el saldo neto de la obligación no podrán ser objeto de reivindicación, revocatoria, embargo, secuestro, retención u otra medida cautelar similar, administrativa o judicial, hasta tanto no se pague dicho saldo.

PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las acciones que puedan asistir al agente especial, el liquidador, los órganos concursales, a las autoridades pertinentes o a cualquier acreedor para exigir, en su caso, las indemnizaciones que correspondan o las responsabilidades que procedan, por una actuación contraria a derecho o por cualquier otra causa, de quienes hubieran realizado dicha actuación o de los que indebidamente hubieran resultado beneficiarios de las operaciones realizadas.

Tema del concepto

Derivados sobre productos básicos

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