"(...)

Damos respuesta a su consulta (...), en el marco del proyecto de modificación al Decreto 1068 de 2015 sobre el significado del “ánimo de permanencia” y las implicaciones de la eliminación del artículo 2.17.2.1.1. del proyecto de decreto. 

Al respecto nos permitimos manifestarle: 

1. Las inversiones de capital del exterior de portafolio están sujetas a lo establecido en el artículo 18-1 del Estatuto Tributario, y las no incluidas o no reguladas por éste artículo, se rigen por las demás disposiciones especiales tributarias que les son aplicables. 

2. De acuerdo con lo previsto en el artículo 2.17.2.2.1.2. del Decreto 1068 de 2015, constituyen inversiones de capital del exterior la inversión directa y la inversión de portafolio. La distinción entre inversión extranjera directa e inversión extranjera de portafolio radica en el propósito que tenga el inversionista extranjero. En este sentido, el numeral 7 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 del Banco de la República, señala que “las inversiones extranjeras directas suponen actividades con ánimo de permanencia y/o control (…). Las inversiones de portafolio son de carácter especulativo.”

El ánimo de permanencia se ha entendido como la actuación del inversionista con vocación de estabilidad y constancia ya sea en la ganancia o en los activos en los que invierte, es decir, se encuentra plenamente ligado con la intención o propósito del inversionista. Así, el inversionista puede por ejemplo, buscar una relación estratégica de largo plazo para lo que requiere una inversión en acciones que por su ánimo de permanencia puede ser registrada como inversión extranjera directa. 

Debido a la relación que tiene el ánimo de permanencia con la intención del inversionista, no se ha establecido un criterio específico o detallado respecto del plazo mínimo o máximo del ánimo de permanencia de la inversión extranjera en el país para calificarla como tal. La Secretaría ha estimado que la calificación radica en el propósito del inversionista y la declaración que éste haga al registrar las inversiones correspondientes¹.

3. Entendemos que el objetivo de la eliminación de las zonas francas del artículo 2.17.2.1.1. del Decreto 1068 de 2015 es aclarar las posibles confusiones respecto de la aplicación de las reglas cambiarias a las zonas francas como parte del territorio colombiano, y la aplicación de las reglas aduaneras a las zonas francas dentro del concepto de territorio aduanero colombiano. 

El numeral 9 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 del Banco de la República sujeta la introducción de bienes a zona franca y la exportación de bienes desde zona franca a la presentación de las declaraciones de cambio correspondientes, señalando que “[l]os usuarios de las zonas francas están sometidos a los mismos términos y condiciones aplicables a los residentes en sus operaciones de cambio. Para el efecto, le serán aplicables las siguientes reglas: (…) e. Para la introducción de bienes a zona franca desde el resto del mundo o la exportación de bienes desde zona franca al resto del mundo, se deberá suministrar la información de los datos mínimos de las operaciones de cambio por importaciones de bienes o exportaciones de bienes, utilizando los numerales cambiarios de acuerdo con lo dispuesto en los Capítulos 3 y 4 de esta Circular, independientemente de la calificación aduanera. Estarán obligados a suministrar la mencionada información, tanto los usuarios de zona franca como los residentes no usuarios que hagan depósitos de mercancías en zona franca.”

Por lo tanto, si bien bajo el régimen aduanero la norma califica la salida de mercancías de zona franca al territorio aduanero nacional como una importación, y en el mismo sentido, la salida de mercancías del territorio aduanero nacional a zona franca la califica como una exportación, para efectos del régimen cambiario se deben aplicar las mismas normas que a los demás residentes. Por eso, las operaciones entre usuarios de zonas francas, o entre estos y otros residentes se consideran operaciones internas, y el ingreso o salida de mercancías a zonas francas estará sujeta a declaración de cambio cuando la propiedad de tales mercancías sea de un no residente. 

Lo anterior teniendo en cuenta que, como lo anotó la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) en su concepto de radicado 000S2015006159 (100202208-0173) del 26 de febrero de 2015, “la ley y la legislación aduanera consagran que las zonas francas no son consideradas territorio aduanero nacional "², lo que no implica que se consideren fuera del territorio nacional para efectos cambiarios y de inversión extranjera. La Guía del Inversionista³ de la ANDI (Asociación Nacional de Empresarios de Colombia) señala que “las zonas francas son áreas geográficas delimitadas dentro del territorio colombiano, en donde se desarrollan actividades industriales de bienes y de servicios, o actividades comerciales bajo una normatividad especial en materia tributaria, aduanera y de comercio exterior”. 

Teniendo en cuenta lo anterior, con la eliminación de la referencia a “zonas francas” del artículo 2.17.2.1.1. del Decreto 1068 de 2015, se busca aclarar que para efectos cambiarios y de inversión extranjera éstos espacios se consideran como parte del territorio colombiano, diferente a la consideración de extraterritorialidad que tienen para efectos aduaneros.

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¹ Decreto 1068 de 2015, artículo 2.17.2.2.3.3. y numeral 7 del Capítulo 7 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 del Banco de la República.

² De acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1198 de 2000 (que modifica el artículo 1 del Decreto 2685 de 1999), el territorio aduanero nacional corresponde a una “demarcación dentro de la cual se aplica la legislación aduanera; cubre todo el territorio nacional, incluyendo el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa el Estado colombiano, de conformidad con el derecho internacional o con las leyes colombianas a falta de normas internacionales.”

³ http://www.andi.com.co/es/GAI/GuiInv/ActExt/RegZonFra/Paginas/default.a…