(...) Damos respuesta a su comunicación (...), mediante la cual consulta sobre la aplicación del régimen cambiario especial de hidrocarburos y minería a una sucursal de una sociedad extranjera dedicada a la extracción de esmeraldas.

Al respecto, me permito manifestarle lo siguiente: 

I. Según los artículos 3, 5, 6 y 9 de la Ley 9 de 1992 y el artículo 16, literal h) de la ley 31 de 1992, corresponde al Banco de la República regular las operaciones de cambio, el mercado cambiario y los ingresos y egresos de divisas, entre otros aspectos de la regulación cambiaria.

De manera concreta en relación con los sectores de hidrocarburos y minería:

- El artículo 16 de la Ley 9 de 1991 señala que “….Conforme a lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953 y con las salvedades que el mismo artículo contempla, y manteniendo las atribuciones otorgadas por la Ley 51 de 1989 a la Comisión Nacional de Energía, no será obligatorio reintegrar al país el producto en divisas de las exportaciones de petróleo que realicen las empresas petroleras.”

- Adicionalmente, el artículo 23 del Decreto 2080 de 2000 “Régimen de Inversiones Internacionales” (hoy incorporado en el Decreto……..) establece: “Artículo 23. Sectores de minería e hidrocarburos. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Título II de este decreto, el régimen cambiario de los sectores de hidrocarburos y minería, incluidas las actividades de exploración y explotación de petróleo, gas natural, carbón, ferroníquel o uranio, estará sujeto a las regulaciones de la Junta Directiva del Banco de la República conforme a sus competencias.” 

De conformidad con las facultades de regulación antes señaladas, la Junta Directiva del Banco de la República en el capítulo IX de la Resolución Externa 8 de 2000 ha consagrado el régimen cambiario especial de los sectores de hidrocarburos y minería, según el cual, las sucursales de sociedades extranjeras que realicen actividades (i) de exploración y explotación de petróleo, gas natural, carbón, ferroníquel o uranio y (ii) de servicios inherentes al sector de hidrocarburos con dedicación exclusiva, no están obligadas a reintegrar al mercado cambiario las divisas de sus ventas en moneda extranjera (artículo 16, Ley 9 de 1991 y artículo 48 R.E. 8/00) y no están autorizadas por la regulación cambiaria para acudir al mercado cambiario por ningún concepto (artículo 49 R.E. 8/00). 

En consecuencia, no pueden adquirir divisas en el mercado cambiario para canalizar ya sea operaciones de cambio obligatoriamente canalizables (importaciones de bienes, endeudamiento externo, avales y garantías en moneda extranjera, derivados)  u operaciones  del mercado no regulado (Ej. servicios).

Como se evidencia, el régimen cambiario especial de los sectores de hidrocarburos y minería consiste en que así como se permite a dichas sucursales no reintegrar al mercado cambiario el producto de sus exportaciones, al mismo tiempo se les prohíbe el acceso a dicho mercado para adquirir divisas y remitirlas al exterior, con algunas excepciones. 

II. . Tratándose del sector minero, el régimen cambiario especial establecido por la Junta Directiva en la R.E. 8/00 solamente incluye las sucursales de sociedades extranjeras que tengan por objeto desarrollar actividades de exploración y explotación de carbón, ferroníquel o uranio, por cuanto adoptó la regulación de inversión existente en los años 70´s para esos sectores específicos, la cual era proferida por el Consejo Nacional de Política Económica y Social-CONPES.

III. Las sucursales de sociedades extranjeras que realicen actividades diferentes a  (i) la exploración y explotación de petróleo, gas natural, carbón, ferroníquel o uranio o a (ii) la prestación de servicios inherentes a sector de hidrocarburos con dedicación exclusiva, como sería el caso de aquellas dedicadas a la extracción de esmeraldas, pertenecen al régimen cambiario general.

Estas sucursales se encuentran sujetas a las normas comunes previstas para los demás residentes, es decir que deben canalizar (negociar y transferir) a través del mercado cambiario (Intermediarios del Mercado Cambiario-IMC y cuentas de compensación), las divisas para el pago o reintegro de las operaciones de cambio de obligatoria canalización señaladas en el artículo 7 de la Resolución Externa 8 de 2000 ¹. Igualmente, pueden acudir voluntariamente a este mercado para canalizar el pago o reintegro de operaciones de cambio del mercado no regulado. Para la canalización de las anteriores operaciones deben utilizar la declaración de cambio que corresponda a la operación de acuerdo con lo previsto en la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que los residentes pueden cumplir con la obligación de canalización de los pagos de las operaciones de cambio obligatoriamente canalizables a través de cuentas en bancos del exterior, las cuales deben ser registradas ante el Banco de la República como cuentas de compensación (artículo 56, R.E 8/00, Capítulo 8 de la Circular Reglamentara Externa DCIN-83). Los débitos y créditos en estas cuentas correspondientes a operaciones de cambio obligatoriamente canalizables, hacen las veces de la obligación de canalización a través del mercado cambiario. En este sentido, los pagos de operaciones obligatoriamente canalizables como es el caso de las exportaciones de bienes, pueden ser recibidos y mantenidos en el exterior en cuentas de compensación, sin que necesariamente deban ser transferidos o negociados a través de  los intermediarios del mercado cambiario para cumplir con la canalización. 

IV. Finalmente, las sucursales de sociedades extranjeras que tengan por objeto desarrollar actividades de exploración y explotación de minerales diferentes a los comprendidos en el régimen cambiario especial, que se encuentren interesadas en acceder a dicho régimen, deben presentar la solicitud respectiva a la Junta Directiva del Banco de la República, justificando las razones por las cuales consideran que deben encontrarse comprendidas en el mismo, para lo cual, reiteramos, deben tenerse igualmente en cuenta las restricciones de acceso al mercado cambiario que ello conlleva.

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¹ Importaciones y exportaciones de bienes, endeudamiento externo y los costos financieros inherentes al mismo, inversiones internacionales y sus rendimientos, inversiones financieras en títulos emitidos y en activos radicados en el exterior y sus rendimientos (salvo cuando se  realicen con divisas provenientes de operaciones que no deben canalizarse a través del mercado cambiario), avales y garantías en moneda extranjera y operaciones de derivados.

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