(...) Damos respuesta su comunicación de la referencia en la que consulta sí, con fundamento en el artículo 56 de la Resolución Externa No. 8 de 2000 de la Junta Directiva, está permitido que los IMC descuenten facturas en dólares al acreedor o vendedor con o sin recurso para este, donde el IMC anticipa el pago de la factura en dólares al acreedor o vendedor y abona dichos recursos en la cuenta de compensación del vendedor que este tiene en el exterior y que se encuentra debidamente registrada ante el BR.

Adicionalmente consulta sí, con fundamento en los atiículo 51, 76 y parágrafo 6 del artículo 79 de la Resolución Externa No. 8 de 2000, la operación antes descrita se puede llevar a cabo en los mismos términos, con las empresas del Régimen Especial "Hidrocarburos y Minería" que contratan servicios con empresas nacionales y extranjeras, donde el acreedor es la empresa nacional o extranjera prestadora del servicio, siendo los acreedores, a quienes se les descuenta con recurso las facturas en dólares.

Al respecto, nos permitimos manifestarle lo siguiente:

1. La Superintendencia Financiera de Colombia se ha referido a la naturaleza jurídica de las operaciones de descuento y de factoring, para indicar que, en estos contratos, al igual que en el de reporto, va implícito el otorgamiento de un crédito por parte de la entidad financiera a favor del cliente, en donde van comprendidos conceptos como el precio, la comisión y el interés.

En éste sentido, las operaciones de factoring constituyen "la prestación de todo un conjunfo de servicios, puede decirse que constituye una forma de negociación de facturas comerciales o de títulos contentivos de deuda, provenientes de ventas, mediante las cuales se otorga por parte de la sociedad factor a su cliente un crédito sobre la adquisición de los documentos, a cambio de una remuneración. Corresponde a la sociedad factor asumir el riesgo de la compra de los titulos y gestionar su cobro, sin posibilidad de repetir contra el cliente cuando resultare impagado el titulo negociado."¹

En el caso del descuento, resalta esa Superintendencia que este contrato consiste en "(. .. ) la entrega de una suma de dinero por parte del banco a su cliente, mediante la transferencia como contraprestación de un crédito no vencido a cargo de tercero. El monto de la entrega realizada por el banco está determinado por el valor del crédito tranferido menos el interés equivalente al plazo pendiente entre la fecha del descuento y la del vencimiento del título.

De la anterior definición resulta que el banco concede un préstamo cobrando anticipadamente los intereses y que el deudor le transfiere un crédito a cargo de tercero que habilita al banco descontante para recuperar directamente la suma entregada, siempre bajo la garantía del deudor en el sentido de que devolverá la surna recibida, de no ser oportunamente pagada por el deudor del crédito cedido (. .. ) ".

Si bien el Decreto 2669 de 2012 reglamentario del artículo 8 de la Ley 1231 de 2008 distingue entre factoring sin recurso² y .factoring con recurso³, de esta segregación el regulador no ha establecido que en el primer caso no haya financiación, clasificación que además le ha dado la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales :.... DIAN- mediante Oficio No. 040882 de 2014, al definir el tratamiento fiscal asociado a los descuentos en las operaciones de factoríng como un mecanismo de financiación, donde el valor del descuento equivale a un interés.

2. Teniendo en cuenta lo anterior, los IMC en virtud de lo dispuesto en los artículos 59.1 literal a) y 59.2 literales b) y f) de la R.E. 8/00 se encuentran autorizados expresamente para adquirir y vender títulos representativos de divisas que deban canalizarse a través del mercado cambiario, así como aquellos que no obstante estar exentas de esa obligación, se canalicen voluntariamente a través del mismo. Sin embargo, la Resolución Externa No. 8 de 2000 (régimen carnbiario) no autoriza a los intermediarios del mercado cambiario (IMC) a realizar operaciones de factoring en divisas sobre los títulos derivados de operaciones internas cuyo pago debe efectuarse en moneda legal.

Las operaciones de factoring efectuadas por los agentes autorizados, diferentes de los IMC, sobre títulos derivados de operaciones internas cuyo pago debe efectuarse en moneda legal, podrán pagarse en divisas si así lo acuerdan las partes a través de las cuentas de compensación mediante el mecanismo previsto del artículo 56 del régimen cambiario. En todo caso, el deudor, en virtud de lo dispuesto por el artículo 79 no está obligado a pagar las operaciones así descontadas en moneda extranjera, como quiera que se trata de una operación interna.

3. Respecto del uso de factoring y operaciones con descuento para el régimen de hidrocarburos, conforme al numeral 2 del artículo 56 de la Resolución 8 de 2000, es posible realizar esta transacción, en la medida que las divisas depositadas en las cuentas puedan utilizarse para hacer pagos que no deban canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiado, como son las autorizadas por el artículo 51 de la R.E. 8/00. De esta forma, los IMC pueden realizar operaciones de factoring sobre la cartera en moneda extranjera correspondiente a las operaciones internas del artículo 51 ya citado, exclusivamente con las empresas del sector de hidrocarburos y minería sometidas al régimen cambiarío general, en la medida en que estas no tienen restricción para acceder al mercado cambiario.

En este sentido, no es posible que las sucursales de servicios inherentes al sector de hidrocarburos sujetas al régimen especial cambiario celebren con los IMC operaciones de descuento sobre las facturas expedidas en divisas en desarrollo de contratos que celebren con otras entidades del sector a que se refiere el artículo 51 de la R. E. 8/00. Lo anterior dado que el descuento sobre instrumentos de esta naturaleza configuraría un endeudamiento externo, operación que es de obligatoria canalización a través del mercado cambiario y cuyo acceso tienen prohibido.

(...)

¹Concepto Superintendencia Bancaria 01442 del 6 de noviembre de 1987 citado en el Concepto No. 2000030400-1. Septiembre 26 de 2000. Citado en el Concepto JDS-17036 del 11 de agosto de 2011 y Concepto JDS-00854 del 16 de enero de 2015 de la Secretaria a de la Junta Directiva del Banco de la República.

²''Es la operación de facloring en la cual el factor asume el riesgo de la cobranza de los crédilos que adquiere y libera al cedente o al endosante, de toda responsabilidad patrimonial relacionada con la solvencia del deudor o del pagador cedido."

³"Es la operación de factoring en la cual el factor no asume el riesgo de cobranza de los créditos que se le transfieren y el cedente o el endosante responden ante los posteriores adquirienles del tiíulo por la existencia y por el pago de las acreencios objeto de negociación