"(...) En respuesta a sus comunicaciones de la referencia mediante las cuales consulta sobre los numerales cambiarios que debe diligenciar en el Formulario No. 5 para invertir en el mercado FOREX, consideramos procedente efectuar algunas precisiones sobre el tema:

1.   En primer término es necesario precisar que en Colombia no existe una definición legal del mercado FOREX.  No obstante, teniendo en cuenta las características del mismo, éste puede entenderse como un mercado electrónico de divisas, donde se compra y vende divisas spot o a futuro. Las transacciones se llevan a cabo utilizando plataformas electrónicas de negociación y las monedas usuales son el dólar de los Estados Unidos, Euro, Yen y Libra Esterlina.

El FOREX normalmente no tiene un país específico de contratación si no que es operado por agentes denominados Dealers o Market Makers "on line”.  La capacidad para ofrecer esta clase de operaciones, tanto por quienes actúan como contrapartes, como por quienes actúan como sus intermediarios, depende de la regulación del país de origen de tales agentes, así como de la regulación del país de donde son originarios los clientes o consumidores o donde se radican los efectos de tales contrataciones. El mercado internacional de divisas es esencialmente especulativo y, por lo tanto, sus rápidos movimientos pueden conllevar grandes riesgos de pérdidas.

De otra parte, este mercado de divisas se caracteriza por ser un mercado extrabursátil ("over the counter" -OTC-) lo cual significa que no hay una bolsa central y una cámara de compensación donde las órdenes sean negociadas. Al no haber una bolsa central, un inversionista en este mercado asume todo el riesgo de contraparte.

En este marco, la posibilidad de realizar operaciones FOREX por parte de los residentes debe analizarse a la luz de la regulación de cambios de los países extranjeros aplicable a los agentes en el exterior, así como del régimen colombiano.

2.    Marco General de la Regulación de Cambios en Colombia.

El artículo 7 de la Ley 9 de 1991, Marco de Cambios Internacionales, prevé que es libre la tenencia, posesión y negociación de divisas que no deban ser trasferidas o negociadas por medio del mercado cambiario, de conformidad con la regulación que expida la Junta Directiva del Banco de la República de estas operaciones.  El Decreto 1735 de 1993 y el artículo 7 del régimen cambiario (Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República - R.E 8/00) señalan las operaciones de cambio que obligatoriamente deben canalizarse a través del mercado cambiario dentro de las cuales se encuentran: importaciones y exportaciones de bienes, inversiones internacionales de capital, avales y garantías, operaciones de derivados y endeudamiento externo.

Este régimen también señala que las divisas que reciban los residentes en el país por concepto de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario pueden utilizarse por los residentes para realizar cualquier operación distinta de aquellas que deban canalizarse a través del mercado cambiario o canalizarlas voluntariamente a través de dicho mercado.

De otra parte, el artículo 2 del Decreto 1735 de 1993 establece el concepto de residentes, dentro del cual se comprenden todas las personas naturales que habitan en el territorio nacional. Así mismo, se consideran residentes las entidades de derecho público, las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro, que tengan domicilio en Colombia y las sucursales establecidas en el país de sociedades extranjeras.

3.   Inversiones financieras y en activos en el exterior.

Conforme a la regulación cambiaria, un residente en el país puede, sin límite temporal o de cuantía, poseer en efectivo en el país las divisas o utilizarlas para realizar inversiones financieras y en activos en el exterior, así como constituir depósitos en cuentas fuera del país. Así mismo, puede utilizarlas excepcionalmente para el pago de determinadas operaciones internas (artículo 76 de la R.E 8/00).

En este orden de ideas, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 36 y 37 de la R.E 8/00, es posible efectuar inversiones financieras y en activos en el exterior con recursos propios representados en divisas que no deban canalizarse a través del mercado cambiario. La obligación de canalización de estas inversiones existe cuando ellas se efectúan con divisas que deben canalizarse obligatoriamente a través de dicho mercado.

Conforme a la resolución mencionada, en cualquier evento, las inversiones están sujetas a registro en el Banco de la República cuando su monto acumulado sea igual o superior a US$500.000 o su equivalente en otras monedas. El registro debe efectuarse en la forma señalada en  el numeral 7.4 de  la Circular Reglamentaria Externa DCIN 083 del Banco de la República.

Al respecto, la Circular DCIN 83 establece en el numeral  4.1. -Procedimientos de registro de las inversiones financieras y en activos en el exterior-  lo siguiente:

“7.4.1.1. Modalidad divisas

Cuando las inversiones financieras y en activos en el exterior se efectúen con divisas a través del mercado cambiario, el registro se realizará por el inversionista o su apoderado con la presentación de la declaración de cambio por inversiones internacionales (Formulario No. 4) ante los IMC, utilizando los numerales cambiarios 4585 “Inversión financiera – sector privado - títulos emitidos y activos en el exterior” o 4630 “Inversión financiera – sector público - títulos emitidos y activos en el exterior” según corresponda. En el caso de canalización a través de cuentas de compensación, se entiende registrada con el cargo en la cuenta y se deberá tener en cuenta lo dispuesto en el punto 8.3.3. del Capítulo 8 de esta Circular.

Cuando las inversiones financieras y en activos en el exterior se efectúen con divisas que no deben canalizarse a través del mercado cambiario, será necesario efectuar el registro de las mismas antes del 30 de junio del año siguiente al de su realización, cuando su monto acumulado al cierre del año anterior sea igual o superior a quinientos mil dólares de los Estados Unidos de América (US$500.000) o su equivalente en otras monedas. Para el efecto deberá presentarse el formulario de registro de inversiones internacionales (No.11) debidamente diligenciado.

Si la inversión financiera se efectúa con divisas que no deben canalizarse a través del mercado cambiario, su redención puede canalizarse voluntariamente a través del mismo utilizando la declaración de cambio por Servicios, Transferencias y otros Conceptos (Formulario No. 5), siempre que la inversión no hubiere sido objeto de registro. Si la inversión financiera se encuentra registrada, el producto de su redención se debe canalizar con la declaración de cambio por inversiones internacionales (Formulario No. 4).”

Acorde con lo anterior, las inversiones financieras, incluyendo aquellas denominadas FOREX que reúna las características de inversión, deben observar el procedimiento de registro y canalización de las divisas a que se ha hecho mención.  En este orden de ideas, cuando la inversión financiera se efectúa con divisas que no deben canalizarse a través del mercado cambiario, su redención puede canalizarse voluntariamente a través del mismo utilizando la declaración de cambio por Servicios, Transferencias y otros Conceptos (Formulario No. 5)

Acorde con lo anterior, la adquisición de activos que constituyan inversiones financieras en el exterior, cualquiera que sea su denominación,  y que se efectúen por conducto del mercado cambiario deben canalizarse utilizando la declaración de cambio por inversiones internacionales (Formulario No. 4) ante los IMC, numeral cambiario 4585 “Inversión financiera – sector privado - títulos emitidos y activos en el exterior”.  Por su parte el retorno de la inversión debe efectuarse con la presentación de mencionada declaración, numeral cambiario 4058 “Retorno de Inversión Financiera –sector privado.”

Tratándose de inversiones financieras efectuadas con divisas que no deben canalizarse por el mercado cambiario su redención puede canalizarse con la presentación de la declaración de cambio

-Formulario No. 5, diligenciado el numeral  1601 “Otros conceptos”. Si la inversión fue objeto de registro deberá utilizarse el Formulario No. 4, numeral 4058.

Se advierte que las operaciones y la tenencia de  activos en el exterior se sujeta a las condiciones y términos del contrato respectivo al amparo de las leyes del país donde se realiza la operación y de origen de la institución emisora. En este contexto, corresponde al inversionista conocer y asumir los riesgos inherentes a tales operaciones, dado que el emisor del exterior no está sujeto a vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia. Para tal efecto, es necesario tener en cuenta, entre otros, la información relacionada con las firmas que respaldan las operaciones, las autorizaciones para operar, las posibles actividades de captación de recursos no autorizados, la comisión de fraudes, así como las políticas de prevención de lavado de activos.

4.    Cuentas bancarias en el exterior.

La R.E 8/00 contempla en el Capítulo XI el régimen cambiario aplicable a las cuentas bancarias en el exterior. Así, en armonía con el artículo 7 de la Ley 9 de 1991, que consagra la libertad para la negociación de divisas que no deban ser negociadas o transferidas por el mercado cambiario, el artículo 55 de la mencionada resolución permite a los residentes constituir libremente depósitos en cuentas bancarias en el exterior con divisas adquiridas en el mercado cambiario  o a residentes en el país que no deban canalizarlas a través del mercado cambiario. También tales depósitos se pueden constituir con divisas derivadas de operaciones no obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiarlo (artículo 76 de la R.E 8/00).

Respecto a la utilización de tales recursos, el artículo 55 señala que con cargo a los mismos, los titulares pueden efectuar cualquier operación de cambio distinta a aquellas que deban canalizarse a través del mercado cambiario. Adicionalmente, los rendimientos de las inversiones o depósitos que se efectúen con cargo a estas cuentas podrán utilizarse para los fines anteriores.  En estas cuentas se pueden recibir o efectuar traslados desde o hacia cuentas de compensación.

5.   Operaciones de compra y venta de divisas de manera profesional.

En el caso de operaciones de compra y venta de divisas, de conformidad con los artículos 59 y 75 de la R.E 8/00, la negociación profesional de divisas y de títulos representativos de las mismas puede efectuarse por las entidades financieras habilitadas para actuar como IMC, así como por los agentes profesionales de compra y venta de divisas que tengan autorización de las autoridades competentes para el desarrollo de dicha operación. Para estos últimos, la autorización sólo comprende la negociación de divisas en efectivo y de cheques de viajero.

Dentro de tales condiciones se encuentran, entre otras, la inscripción en el registro mercantil y en el registro de profesionales de compra y venta de divisas que establezca la DIAN, así como la obligación de exigir y conservar una declaración de cambio por cada una de las operaciones de compra y venta de divisas y de viajero que realicen.

Cabe advertir que la autorización para la negociación profesional no incluye ofrecer profesionalmente, directa ni indirectamente, servicios tales como negociación de cheques o títulos  en divisas, pagos, giros, remesas internacionales, distribución y venta de tarjetas débito prepago, recargables o no, e instrumentos similares emitidos por entidades del exterior, ni ningún servicio de canalización a través del mercado cambiario a favor de terceros.

6.    Entrada y salida de divisas.

A efectos de no realizar las actividades propias de los IMC, debe tenerse en cuenta que la salida o ingreso de divisas que constituya un giro (movimientos electrónicos y contables de divisas) o remesa (entendida como el movimiento físico de las mismas), hacia o desde el exterior, solo puede ser realizada por los intermediarios del mercado cambiario, conforme se desprende del artículo 59 numeral 1. literales a. y h.  y numeral 2, literales e. y f.  de  la R.E 8/00.

Por otra parte, no está permitido a los residentes ejercer en Colombia la actividad profesional de compra y venta de divisas electrónicas ya sea directamente o como intermediario de un emisor de dinero electrónico del exterior. La autorización vigente se circunscribe exclusivamente a operaciones sobre divisas en efectivo y cheques de viajero, siempre y cuando se cumpla con los requisitos establecidos en la Resolución 8 y en las regulaciones correspondientes expedidas por la DIAN. Tampoco están autorizados para efectuar giros o remesas de divisas ni captaciones de moneda extranjera ni de moneda legal colombiana.

7.     Sistemas de negociación de divisas en Colombia - Ofrecimiento en Colombia por Agentes del mercado FOREX del exterior.

En general, la promoción al acceso de sistemas de negociación y/o registro de operaciones sobre divisas, incluido el mercado FOREX, así como la administración de plataformas constituye una actividad que requiere aprobación previa de la Superintendencia Financiera. Tales sistemas de negociación de divisas y su administración han sido reglamentados por la Ley 964 de 2005 y la Resolución Externa 4 de 2009 de la Junta Directiva del Banco de la República y sus modificaciones.

Cabe advertir que dicha autorización no implica permiso para intermediar ni captar recursos del público con el fin de administrarlos o invertirlos. Las personas que realicen actividades de captación sin la debida autorización del Estado podrán ser objeto de medidas cautelares, conforme lo señala el artículo 108 -1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas aplicables y sujetos a la acción penal de que trata el artículo 316 del Código Penal. En otros términos, de acuerdo con la legislación vigente, las únicas entidades legalmente autorizadas para la captación, manejo, aprovechamiento o inversión de recursos del público en el territorio colombiano son las sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera de Colombia.

Ahora bien, la Resolución Externa 4 mencionada regula los sistemas de negociación de operaciones sobre divisas, los sistemas de registro de operaciones sobre divisas, los requisitos para que las entidades autorizadas desarrollen la administración de los sistemas y las condiciones para que los agentes autorizados participen en dichos sistemas o en el mercado mostrador.  Así mismo, dicta normas relacionadas con la liquidación y compensación de divisas y la autorregulación en el mercado de divisas.

En particular, el artículo 31 de la resolución en comento advierte que "el ofrecimiento a residentes en el país, distintos de intermediarios del mercado cambiario, de servicios de negociación o de registro de operaciones sobre divisas a través de plataformas y en particular el ofrecimiento del servicio de intercambio de monedas extranjeras (FOREX), está sujeto a las condiciones de que trata el Decreto 2558 de 2007.  Los productos o servicios ofrecidos a través de estas plataformas, solo pueden ser promovidos o publicitados en el territorio colombiano a través de oficinas de representación, sociedades comisionistas de bolsa o corporaciones financieras, en los términos y condiciones que establezca la Superintendencia Financiera de Colombia. "

Como puede observarse, las entidades del exterior que pretendan promover o publicitar productos o servicios en el mercado colombiano para permitir el acceso de residentes a este tipo de operaciones sobre divisas deben dar cumplimiento al Decreto 2558 de 2007, hoy incorporado en el Decreto 2555 de 2010.

La regulación de cambios se puede consultar la página en Internet del Banco de la República:  http://www.banrep.gov.co/es/reglamentacion-temas/5444. La normatividad financiera puede consultarse en:  https://www.superfinanciera.gov.co/jsp/loader.jsf?lServicio=Publicaciones&lTipo=publicaciones&lFuncion=loadContenidoPublicacion&id=10083580 (...)"