"(...) Damos respuesta a su comunicación (...), mediante la cual consulta si con base en lo dispuesto en los conceptos de esta Secretaría JDS-06132 de abril 9 de 2010 y JDS-11270 de junio 21 de 2010, los IMC pueden expedir garantías denominadas y pagaderas en moneda extranjera respaldando:

(i) La seriedad de la oferta y cumplimiento por parte de las sucursales del régimen especial en procesos de licitación.

(ii) El cumplimiento de las obligaciones de los residentes en moneda extranjera, correspondientes a la compra de petróleo crudo y gas natural de producción nacional a las sucursales del régimen especial.

Al respecto, me permito manifestarle lo siguiente:

El artículo 59, numeral 1., literal e. de la Resolución Externa 8 de 2000 (R. E. 8/00) establece:

"Artículo 59o. OPERACIONES AUTORIZADAS. Los intermediarios del mercado cambiario podrán realizar las operaciones de cambio de acuerdo con la clasificación que se señala a continuación: ............

e. Otorgar avales y garantías para respaldar obligaciones derivadas de operaciones de cambio que deban canalizar se a través del mercado cambiario y también para los siguientes propósitos:

i. Respaldar la seriedad de oférta y cumplimiento por parte de empresas colombianas y extranjeras en licitaciones o concursos de méritos convocados por empresas públicas o privadas residentes en el país o en el exterior.

ii. Respaldar el cumplimiento de obligaciones que contraigan residentes en el país derivadas de contratos de exportación de bienes o de prestación de servicios no financieros en el exterior.

iii. Respaldar obligaciones de residentes en el exterior.

iv. Respaldar el cumplimiento de las obligaciones de los residentes en moneda extranjera, correspondientes a la compra de petróleo crudo y gas natural de producción nacional a las empresas con capital del exterior que realicen actividades de exploración y explotación de petróleo y gas natural.

v. Otorgar avales y garantías en moneda legal a no residentes para respaldar el cumplimiento de obligaciones en el país . .... "(subrayas nuestras)

En el concepto JDS-06132 de abril 9 de 2010 esta Secretaría manifestó lo siguiente, lo cual fue reiterado en el concepto JDS-11270 de junio 21 de 2010:

l. El numeral 1 del literal e) del artículo 59 de la Resolución Externa 8 de 2000 autoriza a los intermediarios del mercado cambiaría para emitir avales y garantías en moneda extranjera pagaderas en divisas por cuenta de residentes, para respaldar la seriedad de la oferta y cumplimiento en licitaciones o concursos de méritos convocados por empresas públicas o privadas residentes. Debe entenderse que esta autorización se extiende a los procesos de contratación de entidades públicas no solo regidas por la Ley 80 de 199 3 sino a todos los demás en que se aplican sistemas de contratación especial de conformidad con el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Así mismo que en la expresión "seriedad de la oferta y cumplimiento" se incluyen las garantías que conforme a las normas especiales son exigidas por las entidades públicas para tales propósitos.

De esta forma, los avales y garantías autorizados comprenden las garantías emitidas para amparar la participación de inversionistas en el desarrollo de la actividad de generación de energía eléctrica, mediante el proceso de Subasta para la Asignación de Obligaciones de Energía Firme en la aplicación del mecanismo de mercado denominado Cargo por Confiabilidad en los términos y condiciones de las Leyes 142 y 143 de 1994, el Reglamento de Operación y demás regulaciones expedidas por la CREG (Resoluciones CREG 061 de 2007 y 071 de 2006) las cuales se pueden instrumentar como Garantías Bancarias, Aval Bancario o Carta de Crédito Stand By.

Igualmente, están incluidas dentro de ésta normativa las garantías pagaderas en divisas expedidas con ocasión de los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos de acuerdo con los modelos contractuales de "Contrato de Evaluación Técnica- TEA-" v "Contrato de Exploración y Producción -E&P-" desarrollados en el marco del Decreto 1760 de 2003 y el Acuerdo 008 de 2004 por la Agencia Nacional de Hidrocarburos en su calidad de administradora de hidrocarburos de propiedad de la nación. (subrayas nuestras)

2. En relación con la posibilidad de que se expidan garantías por parte de los IMC a las sucursales de sociedades extranjeras sometidas al régimen cambiario especial, dado que se trata de una operación entre residentes que de manera excepcional se puede pactar y pagar en divisas,estimamos que la operación está autorizada ..... "

De lo dispuesto en el artículo 59, numeral 1., literal e. de la R.E. 8/00 y lo expresado en los mencionados memorandos, se puede concluir que:

l. Las garantías que pueden otorgar los IMC denominadas y pagaderas en moneda extranjera del artículo 59, numeral 1., literal e, ordinal i. de la R.E. 8/00, pueden ser expedidas para respaldar la seriedad de oferta y cumplimiento por parte de las sucursales del régimen especial, cuando estas son " ..... expedidas con ocasión de los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos de acuerdo con los modelos contractuales de "Contrato de Evaluación Técnica- TEA-" y "Contrato de Exploración y Producción -E&P-" desarrollados en el marco del Decreto 1760 de 2003 y el Acuerdo 008 de 2004 por la Agencia Nacional de Hidrocarburos en su calidad de administradora de hidrocarburos de propiedad de la nación ... "(negrilla nuestra)

En este caso, no se requiere informe ante el BR.

En el momento de la ejecución de la garantía, el beneficiario en Colombia debe diligenciar el Formulario No. 3 "Declaración de Cambio por Endeudamiento Externo o Avales y Garantías" utilizando el numeral cambiario 1643 "Ejecución de avales y garantías en moneda extranjera emitidos por los intermediarios del mercado cambiario pagaderos en divisas, para respaldar la seriedad de la oferta y cumplimiento de empresas extranjeras y colombianas (Art. 59, numeral 1, literal e) inciso i de la R.E. 8/00 J.D.)" (Ingreso).

Cuando el residente ordenante del aval o garantía (sucursal del régimen especial) reembolse lo pagado por el avalista, en la medida que no tiene acceso al mercado cambiario debe hacerlo directamente en el exterior ya sea desde sus cuentas del mercado no regulado o de su matriz.

2. Las garantías que pueden otorgar los IMC denominadas y pagaderas en moneda extranjera del artículo 59, numeral 1., literal e, ordinal iv. de la R.E. 8/00, pueden ser emitidas para respaldar el pago en moneda extranjera correspondiente a la compra de petróleo crudo y gas natural de producción nacional a las empresas con capital del exterior que realicen actividades de exploración y explotación de petróleo y gas natural, ya sea que la sucursal del régimen especial actúe en la operación como beneficiario o como ordenante de la garantía, tal como lo señala el punto 4 del numeral 10.9 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 del Departamento de Cambios Internacionales (DCIN-83).

El procedimiento para el caso de estas garantías, se encuentra igualmente señalado en los literales c. y d. del punto 4 del numeral 10.9. de la DCIN 83, según los cuales:

" ........ c. Si los avales y garantías son para respaldar el cumplimiento de las obligaciones de empresas nacionales y con capital del exterior que realicen actividades de exploración y explotación de petróleo y gas natural a favor de sucursales de sociedades extranjeras sometidas al régimen cambiario especial, el procedimiento es el siguiente:

- En el momento de la contratación no se requiere informe ante el BR.

- En el momento de la ejecución de la garantía, la sucursal de sociedad extranjera sometida al régimen cambiario especial, no debe diligenciar el Formulario No. 3 "Declaración de Cambio por Endeudamiento Externo o Avales y Garantías".

- Cuando el residente ordenante del aval o garantía reembolse lo pagado por el avalista, debe diligenciar el Formulario No. 3 "Declaración de Cambio por Endeudamiento Externo o Avales y Garantías" utilizando el numeral cambiario 2615 "Restitución de avales y garantías en moneda extranjera emitidos por los intermediarios del mercado cambiario pagaderos en divisas, que respaldan obligaciones de los residentes correspondientes a la compra de petróleo crudo y gas natural de producción nacional a las empresas con capital del exterior que realicen actividades de exploración y explotación de petróleo y gas natural (Art. 59, numeral 1, literal e) inciso iv de la R. E. 8100 JD.) ".(Egreso)

d. Si los avales y garantías son para respaldar el cumplimiento de las obligaciones de sucursales de sociedades extranjeras sometidas al régimen cambiario especial a favor de empresas nacionales y con capital del exterior que realicen actividades de exploración y explotación de petróleo y gas natural, el procedimiento es el siguiente:

- En el momento de la contratación no se requiere informe ante el BR.

- En el momento de la ejecución de la garantía, el beneficiario en Colombia debe diligenciar el Formulario No. 3 "Declaración de Cambio por Endeudamiento Externo o Avales y Garantías" utilizando el numeral cambiario 1644 "Ejecución de avales y garantías en moneda extranjera emitidos por los intermediarios del mercado cambiario pagaderos en divisas, para respaldar el cumplimiento de las obligaciones de empresas nacionales y con capital del exterior que realicen actividades de exploración y explotación de petróleo y gas natural (Art. 59, numeral 1, literal e) inciso iv de la R. E. 8/00 J D.) ".(Ingreso)

- Cuando la sucursal de sociedad extranjera sometida al régimen cambiario especial ordenante del aval o garantía reembolse lo pagado por el avalista, no debe diligenciar el Formulario No. 3 "Declaración de Cambio por Endeudamiento Externo o Avales y Garantías"."

Las sucursales del régimen especial deben recibir o atender los pagos de estas garantías en el exterior ya sea a través de sus cuentas del mercado no regulado o de su matriz.

Finalmente, el procedimiento correspondiente a la afectación de la inversión suplementaria al capital asignado por concepto de los pagos relacionados con las garantías de que trata esta comunicación, será definido próximamente en la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 del Departamento de Cambios Internacionales.

(...)"