"(...) formula varias consultas sobre los temas de la referencia, las cuales pasaré a responder en el orden en que fueron formuladas.

1. Inversión extranjera en actos o contratos sin participación en el capital.

La definición de la inversión extranjera en actos o contratos sin participación en el capital se encuentra contenida en el literal a) ordinal iv) del artículo 3 del Decreto 2080 de 2000 y comprende tanto importación de capital bajo la forma de divisas, aportes en especie, sumas con derecho a giro derivadas de importaciones, así como la transferencia de tecnología siempre que sea susceptibles de valoración económica.

Ahora bien, si se aportan divisas a un acto o contrato se trata de un registro automático de inversión extranjera directa, cuyo procedimiento se encuentra consagrado en el numeral 7.2.1.1 "Modalidad divisas-registro automático" de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83. Así mismo, si lo que se aporta es el acto o contrato, el procedimiento para el registro es el previsto en el literal e) del numeral 7.2.1.2. "Otras modalidades-Registro con cumplimiento de requisitos."  Para este segundo caso es necesario tener en cuenta que: (i) la inversión debe efectuarse mediante el vehículo de actos o contratos de la naturaleza de los de colaboración, concesión, servicios de administración, licencias o aquellos que impliquen transferencia de tecnología y en general todos aquellos contratos tecnológicos; (ii) la participación contractual debe ser exógena a la sociedad (no es parte del mismo contrato social), es decir que los aportes no pueden representar una participación en el capital de la sociedad y, (iii) el propósito es participar en las utilidades de la empresa no en el capital social. Las rentas del inversionista deben corresponder a las utilidades de la actividad económica organizada.

Los criterios mencionados se cumplirían en aquellos contratos complejos o atípicos en virtud de los cuales existe vinculación de capital extranjero a una empresa (Por empresa se entiende toda actividad organizada para la producción de bienes y servicios. Código de Comercio artículo 25). En este sentido el empresario local (empresa receptora de la inversión) solo debe llevar las cuentas de la ejecución del contrato a efectos de devolver las rentas que genere la inversión según las utilidades de la empresa.

De acuerdo con lo anterior, se puede inferir qué tipo de contratos no serían admisibles dentro de la categoría del literal a) numeral iv) del artículo 3 del Decreto 2080 de 2000. Entre ellos se pueden mencionar, los servicios personales o profesionales y los contratos mediante los cuales se efectúa un aporte de recursos a una empresa con cargo a ser devueltos en un plazo determinado y con una remuneración fija o variable derivada exclusivamente del aporte de capital, lo cual es un contrato típico de mutuo.

A título de ejemplo puede entenderse como inversión extranjera en actos o contratos, el aporte que efectúe un no residente documentado en actos o contratos tales como los de colaboración, concesión, servicios de administración, licencia o aquellos que impliquen transferencia de tecnologías a una empresa que se desarrolla en Colombia con el ánimo de generar rentas que dependan de las utilidades de la misma sin que haya contrato de sociedad entre los residentes y no residentes que se asocian.

2. La adquisición de derechos o participaciones en negocios fiduciarios.

El literal a) ordinal ii) del artículo 3 del Decreto 2080 de 2000 definía como inversión extranjera directa: "La adquisición de derechos en patrimonios autónomos constituidos mediante contrato de fiducia mercantil bien sea como medio para desarrollar una empresa o para la compra, venta y administración de participaciones en empresas que no estén registradas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios".

Así mismo, el numeral 1 del punto 7.2.3 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 del 31 de agosto de 2010 señalaba el procedimiento para el registro de la adquisición de derechos en patrimonios autónomos, así: "El término para solicitar el registro es de tres (3) meses contados a partir de la fecha de la declaración de cambio por Inversiones Intencionales (Formulario No.4).

La inversión extranjera directa de que trata el artículo 3, literal a) ordinal ii), del Decreto 2080 de 2000, solo podrá ser sujeto de registro cuando se utilice como mecanismo transitorio previo a la constitución de una sociedad o para la compra, venta y administración de participaciones en empresas que no estén registradas en el Registro Nacional de Valores y Emisores.

No podrá utilizarse este mecanismo para ningún otro fin incluida la inversión de capital del exterior de portafolio.

Al Formulario No. 11 "Registro de inversiones internacionales", se deberá adjuntar el certificado emitido por el representante legal de la entidad fiduciaria en el que conste que la adquisición de derechos en patrimonios autónomos es para el fin previsto en éste literal.

La nueva sociedad receptora de la inversión deberá constituirse antes del 30 de junio del año siguiente al de la realización de la inversión en el patrimonio autónomo."

Ahora bien, el Decreto 2080 de 2000 fue modificado por el Decreto 4800 de diciembre 29 de 2010 ampliando el alcance del literal a) ordinal ii) del artículo 3, asi: "ii) La adquisición de derechos o participaciones en negocios fiduciarios celebrados con sociedades fiduciarias sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia financiera de Colombia, cuyo objeto no se constituya en lo señalado en el literal b) de este artículo."

De acuerdo con lo anterior, antes de la mencionada modificación, constituía inversión extranjera la adquisición de derechos en patrimonios autónomos cuando estaba por definirse la inversión o por constituirse la empresa. El patrimonio se constituía como medio temporal para desarrollar una empresa, es decir solo con el propósito de ejecutar una fase inicial, no para el desarrollo empresarial en si mismo. La nueva sociedad debía constituirse antes del 30 de junio del año siguiente al de la realización del primer registro de la inversión en el patrimonio autónomo.

A partir de la modificación del Decreto 2080 mediante el Decreto 4800 de 2010 se amplió el alcance de la inversión extranjera de que trata el literal a) del ordinal ii) del articulo 3, autorizando la adquisición de derechos o participaciones en negocios fiduciarios sin que se limite su objeto a ser un mecanismo transitorio previo a la constitución de una sociedad.

El procedimiento para el registro, aplicable a la fecha, se encuentra consagrado en el numeral 7.2.1.1 "Modalidad divisas-Registro automático" de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83, el cual señala que la inversión se entiende registrada en la fecha de la presentación de la declaración de cambio por inversiones internacionales (Formulario No.4) ante los intermediarios del mercado cambiario. En el caso de canalización a través de las cuentas de compensación se entiende registrada con el abono en la cuenta y la elaboración de la respectiva declaración de cambio.

Ahora bien, la adquisición de derechos o participaciones en el negocio fiduciario no puede tener por objeto la adquisición de: (i) valores inscritos en el registro nacional de valores y emisores- RNVE; (ii) valores listados en los sistemas de cotización de valores del extranjero; (iii) ni la participación en carteras colectivas (excepto fondos de capital privado⁽¹⁾) dado que estas adquisiciones o participaciones son definidas por el Decreto 2080 como inversiones de portafolio. Por tanto, el objeto contractual de los instrumentos fiduciarios debe tener como propósito único inversiones extranjeras directas.

Lo anterior encuentra su sustento en la diferencia que existe entre las inversiones extranjeras directas y las inversiones de portafolio, las primeras suponen actividades con ánimo de permanencia y/o control y las segundas son de carácter especulativo. En consecuencia, los fines de cada una son diferentes y excluyentes.

En relación con el diligenciamiento de la declaración de cambio por inversiones internacionales (Formulario No.4) en el campo V. "Empresa Receptora" se diligencian el NIT de los patrimonios autónomos y el nombre del patrimonio autónomo seguido de la razón social de la sociedad administradora.

3. Plantea dos supuestos a saber: 1. "Cuál es el procedimiento cuando se recibe inversión extranjera directa y quien vende las acciones es un residente colombiano poseedor actual de las acciones (la que vende no es la empresa emisora de las acciones) y el vendedor de las acciones recibe del inversionista extranjero los recursos en la cuenta de compensación" .2. "Un segundo caso es cuando se presenta el ingreso de una inversión extranjera directa y el emisor de las acciones recibe los dólares del inversionista extranjero en la cuenta de compensación de la empresa emisora de las acciones".

El artículo 1 de la Resolución Externa 8 de 2000, dispone que los residentes y no residentes que realicen operaciones de cambio se encuentran obligados a presentar y suscribir una declaración de cambio ya sea personalmente o a través de su representante, apoderado general o mandatario especial.

Adicionalmente, de acuerdo con el artrculo 4 del Decreto 1735 de 1993 y el artículo 7 de la Resolución Externa 8 de 2000, las divisas correspondientes, entre otros a las inversiones de capital del exterior deben canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario. Conforme al artículo 6 de la Ley 9 de 1991, "canalizar a través del mercado cambiario" significa la negociación o transferencia de las divisas a través del mercado cambiario (intermediarios del mercado cambiario y las cuentas de compensación).

En consecuencia, la obligación del no residente que realiza la operación de cambio (el inversionista) de canalizar a través del mercado cambiario los pagos de la operación, se entiende cumplida con la presentación de la respectiva declaración de cambio debidamente diligenciada a su nombre, en la medida que ello acredita la negociación o transferencia de las divisas para efectuar el pago a través de los intermediarios del mercado cambiario o las cuentas de compensación.

Teniendo en cuenta lo anterior, en la medida que el titular de las inversiones extranjeras y de los derechos cambiarios derivados de la misma es el no residente inversionista, es éste quien se encuentra obligado a cumplir con la obligación de canalización y a presentar la declaración de cambio, ya sea a través de un intermediario del mercado cambiario o de una cuenta de compensación. Por tanto, siendo las cuentas de compensación un mecanismo permitido para la canalización de las divisas destinadas a la inversión extranjera, puede el inversionista utilizar la cuenta de compensación del residente (persona natural o jurídica) que le está vendiendo las acciones para canalizar la inversión. La declaración de cambio por inversiones internacionales (Formulario No.4) correspondiente a los ingresos debe diligenciarse a nombre del inversionista extranjero y suscribirse por éste o por su apoderado o mandatario. Si la declaración de cambio la suscribe el titular de la cuenta de compensación deberá hacerlo en calidad de apoderado o mandatario del inversionista extranjero. (Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 numeral 8.1.)

4. "...es correcto que un IMC emita una contragarantía a favor de otro IMC en dólares, en Colombia para que éste último emita una garantía en dólares a favor de un residente ... para una licitación

El Banco de la República se encuentra analizando esta operación. una vez tengamos las respuesta se la estaremos comunicando.

Mediante comunicación JDS-23159 del 18 de octubre de 2012, se dio respuesta a este ultimo punto.

5. Consulta sobre la diferencia existente entre fraccionamiento y sustitución de un crédito externo:

a. El fraccionamiento de créditos informados opera cuando se cede parte de un crédito externo ya informado, así:

i) El deudor le cede una parte del crédito externo a otro deudor. Cada deudor tiene un endeudamiento externo informado.

ii) El acreedor cede a otro acreedor parte del crédito. Por tanto, el deudor tendría dos o más
endeudamientos externos informados, cada uno a nombre de un acreedor.

De conformidad con lo anterior, la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 en el numeral 5.1.6.2 consagró el procedimiento aplicable, al señalar que: "El fraccionamiento de créditos informados dará lugar a la cancelación del saldo del crédito original y al informe de los créditos resultantes del fraccionamiento mediante la presentación del Formulario No. 6 "información de endeudamiento externo otorgado a residentes" diligenciando la casilla VIII. La suma de los nuevos créditos deberá ser igual al monto del saldo del crédito cancelado. Para el efecto, no será necesario diligenciar ni transmitir el Formulario No. 3A "informe de desembolsos y pagos de endeudamiento externo" por concepto de desembolso y/o amortización del crédito".

b. La sustitución de créditos informados se entiende como un nuevo endeudamiento externo y puede ser otorgado por el mismo acreedor o por otro diferente y dará lugar a informar el nuevo crédito y a cancelar total o parcialmente el crédito sustituido. El valor del nuevo crédito podrá ser igual o superior al monto de la casilla 33 del Formulario No.6.

Así mismo, según el artículo 26 de la Resolución Externa 8 de 2000 cada uno de los créditos debe constituir el depósito, cuando sea del caso. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 83 de la Resolución Externa 8 de 2000 el depósito al endeudamiento externo es del cero por ciento (0%).

Acorde con lo anterior, la Circular Reglamentaria Externa DClN-83 señala el procedimiento aplicable: "La sustitución de créditos informados dará lugar a la cancelación del saldo del crédito sustituido y al informe de los créditos resultantes de la sustitución mediante la presentación del Formulario No. 6 "información de endeudamiento externo otorgado a residentes" diligenciando la casilla VIII. Para el efecto, no será necesario diligenciar ni transmitir el Formulario No. 3A "informe de desembolsos y pagos de endeudamiento extemo" por concepto de desembolso y/o amortización del crédito".

En relación con el ejemplo planteado en su comunicación y aclaradas las diferencias que existen entre la sustitución y el fraccionamiento, así como la posibilidad de efectuar modificaciones, entre otros del monto, plazo o tasa de interés corresponde a esa entidad analizar cual procedimiento debe aplicar.

Adicionalmente, consulta: "si es correcto que se sustituya una prefinanciación de exportaciones por otra prefinanciación de exportaciones con el mismo banco, cuando al llegar el vencimiento del crédito el deudor no paga o es correcto manejar cambiariamente una prórroga del crédito. "

La Resolución Externa 8 de 2000 en el artículo 16 dispone que las exportaciones de bienes se pueden financiar entre otros, bajo la modalidad de prefinanciación de exportaciones en la forma de préstamos en moneda extranjera otorgados por los intermediarios del mercado cambiario o por no residentes.

Ahora bien, si se prorroga el contrato de mutuo original, procede la modificación del plan de amortización del crédito informado. Si para cumplir con el crédito inicial se contrae un nuevo crédito, deberá sustituir el informe inicial.

6. " ... en un Leasing de importación quien nacionaliza el bien es la compañía de leasing o banco, con lo cual la obligación cambiaria de canalizar el pago esta en cabeza de este, por efectos del principio de identidad cambiaria".

De acuerdo con lo dispuesto en la reglamentación cambiaria (articulos 7 y 10 de la Resolución Externa 8 de 2000 y el numeral 1.3 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83) las operaciones de cambio obligatoriamente canalizables, como son las importaciones de bienes, deben canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario, la cual se entenderá cumplida con la presentación de la declaración de cambio, (que en el caso de las importaciones es el Formulario No.1) debidamente diligenciada a nombre del residente que realiza la operación (importador). Por tanto, si el intermediario del mercado cambiario es el importador del bien debe canalizar la operación.

Adicionalmente, esta Secretaría ha sostenido que cuando el contrato de leasing verse sobre el bien importado, se está en presencia de una operación entre residentes que no da lugar a negociación de divisas.

Ahora bien, el parágrafo 2 del articulo 79 de la Resolución citada, señala que las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera no pueden estipular en moneda extranjera las operaciones que efectúen, salvo que correspondan, entre otros, a contratos de leasing de importación. Lo anterior significa que las operaciones de leasing, cuando se traten de bienes ya importados, pueden ser estipuladas en moneda extranjera pero deben pagarse en moneda legal, por tratarse de una operación interna.

(...)"

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(1)Decreto 2080 de 2000 artículo 3 literal a) numeral vi) Inversiones en fondos de capital privado de que trata el Título Catorce del Libro Primero de la Parte tercera del Decreto 2555 de 2010 o las normas que lo modifiquen o sustituyan.