"(...) solicita la modificación del artículo 77 de la Resolución Externa 8 de 2000, de manera que las agencias de turismo y los hoteles pueden recibir divisas no sólo por concepto de ventas de bienes y servicios a turistas extranjeros, sino también por la operación de cambio a moneda nacional de divisas en efectivo y cheques de viajero. Así mismo, solicita que se determine el alcance de la certificación que debe expedir el contador público o revisor fiscal del hotel o agencia de turismo a los intermediarios del mercado cambiario, sin que sea necesario discriminar cada transacción sino que basta con una relación global de las divisas que recibieron de los turistas extranjeros.

Al respecto nos permitimos manifestarle lo siguiente:

1. Adquisición de divisas a turistas (artículo 77. Resolución Externa 8 de 2000).

a. Esta Secretaría ha sostenido de tiempo atrás⁽¹⁾ que el cambio de divisas se encuentra incluido dentro del concepto de venta de bienes o prestación de los servicios de que trata el artículo 77 de la Resolución Externa 8 de 2000 cuando las empresas de turismo y los hoteles lo prestan a sus clientes, dentro de los cuales se encuentran los huéspedes o compradores de paquetes de viajes y turismo.

Por ello, la norma citada exige el conocimiento del cliente. En efecto, la regulación prevé que se debe identificar plenamente la persona con la cual realizó la transacción y conservar la información relativa a su nombre, dirección, clase de documento de identidad extranjero, monto, fecha de la operación y forma de pago de la transacción.

Si por el contrario la actividad de compra y venta de divisas se realiza al público en general, sin que el vendedor o comprador de las divisas acceda paquetes de viaje o turismo o sea un huésped del hotel debe entenderse que dicha actividad es permitida siempre y cuando la agencia de viajes o el hotel se constituya en un profesional de compra y venta de divisas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 75 del régimen cambiario.

En éste caso la agencia de viajes o el hotel que adquiere el carácter de profesional debe cumplir la inscripción en el registro mercantil y en el registro de profesionales de compra y venta de divisas que establezca la DIAN. Así mismo, tiene la obligación de exigir y conservar una declaración de cambio por cada una de las operaciones de compra y venta de divisas y de cheques de viajero que realicen. La negociación profesional (numeral 2, artículo 75 Resolución 8) no incluye ofrecer directa ni indirectamente, servicios tales como negociación de cheques o títulos en divisas, pagos, giros, remesas internacionales, distribución y venta de tarjetas débito prepago, recargables o no e instrumentos similares emitidos por entidades del exterior, ni ningún servicio de canalización a través del mercado cambiario a favor de terceros. El régimen cambiario permite dicha actividad de manera exclusiva a las entidades financieras autorizadas para actuar como intermediario del mercado cambiario.

Teniendo en cuenta lo anterior, no se considera necesario modificar el citado artículo, dado que el cambio de divisas se encuentra incluido dentro del concepto de venta de bienes o prestación de los servicios de que trata el artículo 77 de la Resolución Externa 8 de 2000 cuando las empresas de turismo y los hoteles lo prestan a sus clientes y como parte de estos se encuentran los huéspedes o compradores de paquetes de viajes y turismo.

(...)

b. La certificación que expide el contador público o revisor fiscal de las agencias de turismo y de los hoteles al intermediario del mercado cambiario, se refiere al cumplimiento por parte de estas sociedades de las normas relativas al conocimiento del cliente, es decir que certifica que dichas sociedades tienen procedimientos que permiten identificar plenamente la persona con la cual realizó la transacción y que conservan la información relativa a su nombre, dirección, clase de documento de identidad extranjero, monto, fecha de la operación y forma de pago de la transacción.

Lo anterior no significa que el revisor o contador deba discriminar cada transacción en la certificación que expida. No se trata de la conservación de un archivo paralelo donde estén los mismos datos de los que dispone el hotel o la agencia de viajes. Son las sociedades mencionadas las únicas obligadas a conservar la información relativa al conocimiento del cliente con el cual se realizó la transacción para que en cualquier caso pueda ser identificada plenamente.

Así mismo, el artículo 3 de la resolución externa 8 de 2000 dispone que la conservación de la información debe ser por un período igual al de caducidad o prescripción de la acción sancionatoria por infracciones al régimen cambiario y debe presentarse a las entidades encargadas del control y vigilancia del cumplimiento del régimen cambiario que los requieran o dentro de las actuaciones administrativas que se inicien para determinar la comisión de infracciones cambiarias.

2. Profesionales de compra y venta de divisas.

Para efectos de determinar que se entiende por "comprar y vender divisas de manera profesional" es pertinente señalar en primer lugar, que al exigirse la inscripción en el registro mercantil, la regulación cambiaria está reconociendo el carácter mercantil de dicha actividad y la condición de comerciante de quien la realiza.

En este contexto, si bien las disposiciones del Código de Comercio no definen expresamente que se entiende por "profesional", si contempla algunos parámetros para su interpretación. Así, el artículo 10 prevé que: "Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles ... ", por su parte, el artículo 11 establece que: "Las personas que ejecuten ocasionalmente operaciones mercantiles no se considerarán comerciantes, pero estarán sujetas a las normas comerciales en cuanto a dichas operaciones".

La doctrina mercantil respecto al tema de la profesionalidad ha manifestado:

"Ejercer una profesión es consagrar la propia actividad de una manera principal y habitual de cumplimiento a una determinada labor con finalidad de obtener un provecho. "(Rípert, Derecho Comercial. Pág. 109). "Lo que interesa para poder calificar a una persona como comerciante es que los actos afecten su patrimonio, ó al menos, que de ellos se derive o se pretenda derivar algún provecho económico en su favor." (Madriñán de la Torre, "Principios de Derecho Comercial". Pág.72). "Tampoco es necesario (...) que el ejercicio de la función de intermediación absorba la actividad entera de la persona; puede ser una actividad  simplemente accesoria, como por ejemplo puede ser una persona agricultor y profesional, artista y, a la vez, comerciante;  basta que la ocupación  sea desempeñada con autoridad. " (Rocco, "Principios de Derecho Mercantil.Pág. 227).

Teniendo en cuenta lo anterior, podemos señalar algunas características generales que identifican a las personas que desempeñan de manera profesional la actividad mercantil de compra y venta de divisas:

a) Habitualidad con que la operación se ejecuta en la vida económica por los comerciantes. La habitualidad no implica que se trate de una actividad exclusiva de la persona, ni que ésta sea continúa.
b) Finalidad, el ánimo de lucro. En cuanto al fin de lucro, debe señalarse que aunque la operación individualmente considerada le ocasione pérdida de dinero a la persona que la realiza, podrá considerarse profesional si el propósito o intención de dicha actividad es el de recibir algún beneficio económico o retribución comercial.
c) La actividad económica organizada o empresarial. La actividad organizada se refleja por ejemplo, cuando la actividad de compra y venta se realiza por una persona jurídica y así lo contemplan sus estatutos.

Los anteriores criterios deben entenderse sin perjuicio de las presunciones a que hace referencia el artículo 13 del Código de Comercio, conforme al cual para todos los efectos legales se presume, entre otros, que una persona ejerce el comercio cuando tenga un establecimiento de comercio abierto o se anuncie al público como comerciante por cualquier medio. Dado que son presunciones legales, admiten prueba en contrario.

No resulta conveniente limitar por vía general un concepto que debe adaptarse a la cambiante realidad de los negocios. Por lo tanto, ninguna de las situaciones descritas puede asumirse como una presunción de profesionalidad la cual no está prevista en el régimen cambiario, ni pueden tenerse en cuenta como los únicos criterios para determinar si se está desarrollando de manera profesional la actividad de compra y venta de divisas.

Así las cosas, son las autoridades encargadas del control cambiario las que verifiquen en cada caso, con base en los parámetros mencionados con anterioridad o en los demás que estimen pertinentes si se está realizando la operación de compra y venta de divisas en la forma establecida en el artículo 75 de la Resolución Externa 8 de 2000.

(...)"

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(1)JDS 05388 del 15 de marzo de 2011 dirigido a esa entidad. Anexamos copia.