"(...) consulta varios aspectos relacionados con los pagos en divisas entre los residentes que operan juegos de suerte y azar y sus clientes no residentes.

Al respecto, nos permitimos manifestarle lo siguiente, previa la aclaración de algunos conceptos relevantes:

1. OPERACIONES DE CAMBIO:

El artículo 4 b) de la Ley 9 de 1991 (ley marco de cambios internacionales) consagra las categorías de las operaciones de cambio sujetas al régimen cambiario, dentro de las que incluye, entre otras, "Los actos, contratos y operaciones en virtud de los cuales un residente resulte o pueda resultar acreedor o deudor de un no residente y los actos de disposición sobre los derechos u obligaciones derivados de aquellos...".

Adicionalmente, el artículo 1, numeral 5 del Decreto 1735 de 1993 define como operaciones de cambio todas las comprendidas en las categorías establecidas en el artículo 4 de la Ley 9 de 1991, dentro de las que especifica, entre otras: "Todas las operaciones que impliquen o puedan implicar pagos o transferencias de moneda extranjera entre residentes y no residentes en el país".

De otra parte, el Decreto 1735 de 1993 en el artículo 4 y la Resolución Externa 8 de 2000 (régimen cambiario) consagran las operaciones de cambio sujetas a la obligación de canalización a través del mercado cambiario (Intermediarios del Mercado Cambiario- IMC o cuentas de compensación), entre las que no se encuentran los pagos entre los residentes que operan juegos de suerte y azar y sus clientes no residentes.

Estas operaciones, de conformidad con el artículo 79 de la Resolución Externa 8 de 2000, deben ser pagadas en la divisa estipulada. No obstante, las operaciones de cambio que no son de obligatoria canalización que se ejecutan en el país, pueden pagarse también en pesos, teniendo en cuenta que es nuestra unidad monetaria y de cuenta y que constituye el único medio de pago de curso legal con poder liberatorio ilimitado en el territorio nacional. (Arts. 6 y 8, Ley 31 de 1992)

2. DEFINICIONES DE RESIDENTE Y NO RESIDENTE:

El artículo 2 del Decreto 1735 de 1993 establece para efectos cambiarios la definición de "residente"; y de "no residente" en los siguientes términos:

"Sin perjuicio de lo establecido en tratados internacionales y leyes especiales, para efectos del régimen cambiario se consideran residentes todas las personas naturales que habitan en el territorio nacional. Así mismo se consideran residentes las entidades de derecho público, las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro, que tengan domicilio en Colombia y las sucursales establecidas en el país de sociedades extranjeras.

Se consideran como no residentes las personas naturales que no habitan dentro del territorio nacional, y las personas jurídicas, incluidas las entidades, sin ánimo de lucro que no tengan domicilio dentro del territorio nacional. Tampoco se consideran residentes los extranjeros cuya permanencia en el territorio nacional no exceda de seis meses continuos o discontinuos en un período de doce meses... (negrillas nuestras).

3. EL CASO CONSULTADO:

De acuerdo con lo anterior, los pagos que efectúen los no residentes a las personas residentes facultadas para operar juegos de suerte y azar de conformidad con el régimen propio del monopolio rentístico de estos juegos⁽¹⁾, por concepto del derecho para participar en los mismos, constituyen operaciones de cambio que no son de obligatoria canalización, pagaderas en divisas o en pesos teniendo en cuenta que se ejecutan en el país. La misma conclusión aplica a los pagos que los residentes que operan los juegos de suerte y azar, realicen a sus clientes no residentes, por concepto de los premios a que hubiere lugar.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el artículo 7 de la Ley 9 de 1991 prevé que es libre la tenencia, posesión y negociación de las divisas que no deban ser trasferidas o negociadas a través del mercado cambiario. Por tanto, las divisas obtenidas por los residentes facultados para operar juegos de suerte y azar, por concepto de los pagos de sus clientes no residentes, pueden: (i) poseerse sin límite temporal o de cuantía en el país, (ii) utilizarse para realizar cualquier operación de cambio distinta de aquellas que deban canalizarse a través del mercado cambiario, (iii) canalizarse voluntariamente a través del mercado cambiario, (iv) depositarse en cuentas en el exterior, (v) utilizarse para realizar los pagos de las operaciones internas (entre residentes)⁽²⁾ respecto de las cuales el régimen cambiario ha autorizado excepcionalmente el pago en divisas⁽³⁾ y, (vi) venderse a otros residentes. En este contexto, los pagos de los premios en efectivo por parte de los residentes facultados para operar juegos de suerte y azar a sus clientes no residentes, pueden efectuarse con estas mismas divisas o con divisas adquiridas a los intermediarios del mercado cambiario o a los profesionales de compra y venta de divisas.

Ahora bien, si la operación de juegos de suerte y azar se realiza de manera habitual con no residentes, el operador termina ejerciendo una actividad profesional de compra y venta de divisas a través de la intermediación de activos denominados en moneda extranjera por activos en moneda legal y viceversa, ya sea para la participación en los juegos o para la redención de los premios. En este caso, se requiere dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 75 de la Resolución Externa 8 de 2000 y demás normas relativas a los profesionales de compra y venta de divisas.

Para efectos de determinar, qué se, entiende por "comprar y vender divisas de manera profesional" de acuerdo a lo previsto en el inciso 2 del artículo 75 mencionado, es pertinente señalar en primer lugar, que al exigirse la inscripción en el registro mercantil la regulación cambiaria está reconociendo el carácter mercantil de dicha actividad y la condición de comerciante de quien la realiza.

En este contexto, si bien las disposiciones del Código de Comercio no definen expresamente qué se entiende por "profesional", si contempla algunos parámetros para su interpretación. Así, el artículo 10 prevé que "Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles...", y el artículo 11 establece que "Las personas que ejecuten ocasionalmente operaciones mercantiles no se considerarán comerciantes, pero estarán sujetas a las normas comerciales en cuanto a dichas operaciones".

La doctrina mercantil respecto al tema de la profesionalidad ha manifestado: "Ejercer una profesión es consagrar la propia actividad de una manera principal y habitual de cumplimiento a una determinada labor con finalidad de obtener un provecho" (Rípert, Derecho Comercial. Pág. 109). "Lo que interesa para poder calificar a una persona como comerciante es que los actos afecten su patrimonio, o al menos, que de ellos se derive o se pretenda derivar algún provecho económico en su favor" (Madriñán de la Torre, "Principios de Derecho Comercial". Pág.72). "Tampoco es necesario (...) que el ejercicio de la función de intermediación absorba la actividad entera de la persona; puede ser una actividad simplemente accesoria, como por ejemplo puede ser una persona agricultor y profesional, artista y a la vez, comerciante; basta que la ocupación sea desempeñada con autoridad" (Rocco, "Principios de Derecho Mercantil. Pág. 227).

Teniendo en cuenta lo anterior, podemos señalar algunas características generales que identifican a las personas que desempeñan de manera profesional la actividad mercantil de compra y venta de divisas:

a) Habitualidad con que la operación se ejecuta en la vida económica por los comerciantes. La habitualidad no implica que se trate de una actividad exclusiva de la persona, ni que ésta sea continua.

b) Finalidad, el ánimo de lucro: En cuanto al fin de lucro, debe señalarse que aunque la operación individualmente considerada le ocasione pérdida de dinero a la persona que la realiza, podrá considerarse profesional si el propósito o intención de dicha actividad es el de recibir algún beneficio económico o retribución comercial.

c) La actividad económica organizada o empresarial. La actividad organizada se refleja por ejemplo, cuando la actividad de compra y venta se realiza por una persona jurídica y así lo contemplan sus estatutos.

Los anteriores criterios deben entenderse sin perjuicio de las presunciones a que hace referencia el artículo 13 del Código de comercio, conforme al cual para todos los efectos legales se presume, entre otros, que una persona ejerce el comercio cuando tenga un establecimiento de comercio abierto o se anuncie al público como comerciante por cualquier medio. Dado que son presunciones legales, admiten prueba en contrario.

No obstante, no resulta conveniente limitar por vía general un concepto que debe adaptarse a la cambiante realidad de los negocios. Por lo tanto, ninguna de las situaciones descritas puede asumirse como una presunción de profesionalidad la cual no está prevista en el régimen cambiario, ni pueden tenerse en cuenta como los únicos criterios para determinar si se está desarrollando de manerá profesional la actividad de compra y venta de divisas.

Así las cosas, son las autoridades encargadas del control cambiario las que deben verificar en cada caso, con base en los parámetros mencionados con anterioridad o en los demás que estimen pertinentes, si se está realizando la operación de compra y venta de divisas en la forma establecida en el artículo 75 de la Resolución Externa 8 de 2000.

Todo lo anterior, sin perjuicio del cumplimiento de las normas que regulan el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar y de prevención de lavado de activos, entre otras que resulten aplicables.

(...)"

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(1)Ley 643 de 2001 y sus normas reglamentarias
(2)Constituyen operaciones internas las definidas en el artículo 3 del Decreto 1735 de 1993, según el cual: "Salvo autorización expresa en contrario, ningún contrato, convenio u operación que se celebre entre residentes se considera operación de cambio. En consecuencia, las obligaciones que se deriven de tales contratos, convenios y operaciones deberán cumplirse en moneda legal."(Subrayo)
(3)Pagos de compras de mercancías a los depósitos francos; pagos de fletes y tiquetes de transporte internacional; pagos de seguros, reaseguros y siniestros que deban cubrirse en moneda extranjera (art. 76); pagos entre empresas pertenecientes al régimen especial de hidrocarburos y las compraventas de combustibles para aerolíneas, de petróleo crudo y gas natural (art. 51); pagos por cuentas de compensación especiales (art.79, par 5); pagos a concesionarios de servicios aeroportuarios por concepto de derechos de pista en viajes internacionales (art.79, par 6).